Kanzlei Kremer

Das LG Frankfurt/Main hat in einem Beschluss vom 08.10.2007 (Az: 2/03 O 192/07) die Rechtsprechung zum Handeln im geschäftlichen Verkehr erneut verschärft. Die (redaktionellen) Leitsätze:

1. Für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr iSv § 14 MarkenG genügt das Angebot von zehn mit der Klagemarke gekennzeichneten neuen oder neuwertigen Bekleidungsstücken, da sich nach der Lebenserfahrung eine derartige Verkaufstätigkeit im Internet nicht mehr mit einem privaten Gelegenheitsverkauf erklären lässt.

2. Entscheidend ist nicht die Anzahl der tatsächlich zum Verkauf vorhandenen Bekleidungsstücke, sondern die Zahl der für den Adressatenkreis erkennbaren Verkaufsvorfälle, sodass jedes mit einer eigenen Angebotsnummer versehene Angebot auf eBay als eigener Verkaufsvorfall zu berücksichtigen ist, wenn es um die Frage des Handelns im geschäftlichen Verkehr geht.

Die praktischen Konsequenzen dieser Rechtsprechung sind enorm:

Wer aus dem USA-Urlaub drei oder vier Marken-T-Shirts mitbringt, die in Europa in dieser Form nicht zum Verkauf angeboten werden (im konkreten Fall ging es um Abercrombie & Fitch), die T-Shirts dann - aus welchen Gründen auch immer - als neu / neuwertig auf eBay wiederholt zum Verkauf anbietet, weil der geforderte Preis nicht auf Anhieb gezahlt wird, fällt bei Anlegung der Maßstäbe aus dem obigen Urteil unter den Anwendungsbereich des Markenrechts. Das wiederum hat Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche der Markeninhaber(in) zur Folge, die per Abmahnung geltend gemacht zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und häufig vierstelligen Kosten für die Abmahnung führen. Der im Internet verbreitete Rat, die Abmahnung zu missachten oder ohne Rücksprache mit einem im Markenrecht kundigen Rechtsanwalt zurückzuweisen, schließlich sei man “Privatverkäufer”, ist also mit äußerster Vorsicht zu genießen und in der Regel genau die falsche Reaktion.

Zum Volltext:

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Nach der “AdWord” kritischen Rechtsprechung aus Braunschweig setzt das Oberlandesgericht Düsseldorf jetzt einen Gegenpunkt. Nachdem ein Unternehmen das Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers als “AdWord” für eine Werbekampagne gebucht hatte und sich der Abmahnung des Kennzeicheninhabers nicht beugen wollte, landete die Sache schließlich vor dem OLG Düsseldorf. Diesmal hatte jedoch nicht der Kennzeicheninhaber die gerichtliche Auseinandersetzung eröffnet, sondern der Abgemahnte: dieser hatte die Abmahnung mit einer sog. negativen Feststellungsklage angegriffen und damit Recht bekommen.

Das OLG gab ebenso wie das LG in erster Instanz dem Kläger Recht und erklärte die Abmahnung für unbegründet. Die Verwendung eines fremden Kennzeichens für eine Werbung mittels “AdWords” verletze dann nicht die Rechte des Kennzeicheninhabers, wenn durch den Verzicht auf das Keyword in der Werbung, die eindeutige Kennzeichnung der Werbung als “Anzeige” und insbesondere die Nennung der Internetseite des Werbenden für den durchschnittlich informierten Verbraucher ersichtlich sei, dass es sich bei den Anzeigen nicht um Werbung des Kennzeicheninhabers oder eines mit dem Kennzeicheninhaber verbundenen Unternehmens handele (OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.01.2007 – Az: I-20 U 79/06 = Volltext via nrw-e.de; Vorinstanz: LG Düsseldorf, Urteil v. 07.04.2006 – Az: 34 O 179/05).

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Werbung per E-Mail, die ohne Einwilligung der Empfänger versendet wird, ist nicht nur zivil- und lauterkeitsrechtlich in der Regel unzulässig, sondern kann auch markenrechtliche Unterlassungsansprüche auslösen. Das hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in einem von Microsoft angestrengten Verfahren in aller Deutlichkeit festgestellt. Dort hatte der Spammer seine Werbe-Mails für von ihm betriebene Webseiten mit pornografischen Inhalten unter der Absenderadresse …@hotmail.com an die nichtsahnenden Empfänger verteilt. Dies hielt das OLG für eine markenmäßige Verwendung der zugunsten von Microsoft eingetragenen Gemeinschaftswortmarke „Hotmail“, da die Marke u.a. auch für Werbung und Marketing sowie die Lieferung von Werbematerial an Dritte via E-Mail eingetragen ist (OLG Karlsruhe, Urteil v. 25.10.2006 – Az: 6 U 35/06 = Volltext via MIR; Vorinstanz: LG Mannheim, Urteil v. 03.02.2006 – Az: 7 O 580/04).

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Selbst wer sich bei seiner AdWords-Werbung via Google auf der sicheren Seite sieht, weil er auf fremde Kennzeichen als Keywords für seine Werbung verzichtet, kann Pech haben. Wird die von Google angebotene Option”weitgehend passende Keywords” verwendet, kann die “Optimierung” der Keywords durch Google schnell dazu führen, dass die Anzeige auch dann neben oder oberhalb der Ergebnislisten auftaucht, wenn in der Suchanfrage Kennzeichen von Mitbewerbern vorkommen, die mit den beworbenen Dienstleistungen und Waren überhaupt nichts zu tun haben.

Dies war auch dem Betreiber eines Online-Shops passiert, der zwar Uhren und Schmuck von “Joop” im Angebot hatte, aber keine Waren aus der Produktpalette von “Jette” (Joop). Gleichwohl tauchten die Anzeigen bei Google auch bei der Suchanfrage “Jette Schmuck” auf, woraufhin die ausschließliche Lizenznehmerin der Marke “Jette” den Betreiber des Online-Shops auf Unterlassung in Anspruch nahm. Zu Recht, wie das Oberlandesgericht Braunschweig schließlich feststellte ((vgl. auch OLG Braunschweig, Beschluss v. 05.12.2006 – Az: 2 W 23/06). Wer die Option “weitgehend passende Keywords” verwendet, ist jedenfalls Mitstörer und damit für etwaige Kennzeichenverletzungen verantwortlich. Ob daneben auch Google in Anspruch genommen werden könne, sei nicht zu entscheiden gewesen (OLG Braunschweig, Beschluss v. 11.12.2006 – Az: 2 W 177/06 = Volltext via suchmaschinen-und-recht.de; Vorinstanz: LG Braunschweig, Beschluss v. 04.10.2006 – Az: unbekannt).

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“peugeot-tuning.de” lautete die Domain, unter der eine Kfz-Werkstatt im Internet ihre Tuning-Dienstleistungen anbot. Auch hier (siehe LG Düsseldorf: Keine fremden Kennzeichen im Domainnamen (I) = cat-ersatzteile.de) stellte sich die Frage, ob es einem nicht mit dem Kennzeicheninhaber vertraglich verbundenen Dienstleister erlaubt war, das geschützte Kennzeichen “Peugeot” in seiner Domain zu verwenden.

Die Antwort des Oberlandesgerichts Düsseldorf war ein klares “Nein”, nachdem das Landgericht erstinstanzlich die Domain noch als “rein beschreibend” für zulässig erachtet hatte. Es bestehe keine Notwendigkeit, so das OLG, unmittelbar im Domainnamen das fremde Kennzeichen zur Beschreibung der eigenen Dienstleistungen zu verwenden. Durch die Domainbezeichnung “peugeot-tuning.de” ohne klarstellende Zusätze werde der unzutreffende Eindruck erweckt, der “Tuning-Dienstleister” stehe in einer vertraglichen Beziehung mit dem Kennzeicheninhaber, sodass für Dritte die Gefahr bestehe, die Dienstleistungen des Kennzeicheninhabers mit den Dienstleistungen des Tuning-Unternehmens zu verwechseln. Das müsse der Kennzeicheninhaber aber nicht hinnehmen (OLG Düsseldorf, Urteil v. 21.11.2006 – Az: I-20 U 241/05 = Volltext via nrw-e; Vorinstanz: LG Düsseldorf, Urteil v. 30.11.2005)

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Wer außerhalb der Verwertungskette aus Hersteller und Konzessionären Waren oder Dienstleistungen anbietet, hat ein großes Interesse daran, mit der regelmäßig markenrechtlich geschützten Kennzeichnung des Herstellers für seine Waren oder Dienstleistungen zu werben. Klassisches Beispiel ist der Handel mit Ersatzteilen oder das Angebot von Reparaturdiensten für Pkw.

Während außer Frage steht, dass in Katalogen oder auf Internetseiten die Herstellerbezeichnung verwendet werden kann („Handytasche, passend für [MARKE]“), ist bislang ungeklärt geblieben, ob man auch unmittelbar im Domainnamen das geschützte Kennzeichen zur Beschreibung des eigenen Angebots verwenden kann. Für die Domain „cat-ersatzteile.de“ hat das Landgericht Düsseldorf das jetzt in aller Deutlichkeit verneint. Das Kennzeichen „CAT“ stehe zur Verwendung nur dem Markeninhaber zu. § 23 Nr. 3 MarkenG greife nicht, da die Verwendung der Marke in der Domain selbst als Hinweis auf die angebotenen Waren nicht notwendig sei; es genüge die Verwendung auf der Internetseite selbst. Auch die durch das Inverkehrbringen der Ersatzteile eingetretene Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG greife wegen § 24 Abs. 2 MarkenG nicht, da durch die Verwendung der Marke in der Domain der unzutreffende Eindruck einer vertraglichen Beziehung zwischen Markeninhaber und Drittanbieter hervorgerufen würde (LG Düsseldorf, Urteil v. 19.07.2006 – Az: 2a O 32/06 = Volltext via nrw-e.de).

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Elster ist bekannt als die elektronische Steuererklärung. Weniger bekannt ist, dass Elster auch eine für den Freistaat Bayern, vertreten durch das Bayerische Staatsministerium der Finanzen, vertreten durch den Bayerischen Staatsminister der Finanzen Prof. Dr. Kurt Faltlhauser, dieser vertreten durch den Oberfinanzpräsidenten der Oberfinanzdirektion München Robert Seizinger, 80333 München beim DPMA in München unter der Nummer 39939569.5 eingetragene Wortmarke ist, die Schutz in den Klassen 36, 38, 42 für Dienstleistungen in den Bereichen

Finanzwesen; Telekommunikation, nämlich elektronische Übermittlung von Steuerdaten und steuerlich relevanten Daten sowie Daten aus anderen Bereichen der Verwaltung einschließlich Übermittlung dieser Daten unter Verwendung der elektronischen Signatur, Bereitstellung von Steuerdaten und steuerlich relevanten Daten im Internet bzw. elektronischen Datennetzen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung für die Erfassung, Verarbeitung und Vermittlung von Steuerdaten und steuerlich relevanten Daten sowie Daten aus anderen Bereichen der Verwaltung einschließlich Übermittlung dieser Daten unter Verwendung der elektronischen Signatur, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung für die Abfrage und das Ändern von Steuerdaten und steuerlich relevanten Daten

genießt.

Von der Bekanntheit des Kennzeichens Elster wollte offenbar auch die u.a. für die “WISO” Reihe bekannte Buhl Data Service GmbH profitieren, für die am 21.09.2006 unter der Registernummer 30647436.0 die Wortmarke “D-ELSTER” eingetragen worden ist, die nun in der Klasse 9 für

Software (gespeichert und herunterladbar) nämlich zur Erstellung von Steuererklärungen

geschützt ist.

Mit der Marke im Rücken wollte Buhl Data nun auch im Internet aktiv werden und verbreitete deshalb unter der Domain d-elster.de ein Steuerformular, natürlich unter der Bezeichnung “D-ELSTER”. Das wiederum gefiel dem Freistaat Bayern nicht, der die Buhl Data aus der Marke auf Unterlassung in Anspruch nahm und vor dem Landgericht München I Recht bekam. Per eintweiliger Verfügung wurde die weitere Verbreitung des Steuerformulars unter der Bezeichnung “D-Elster” und die Verwendung der Domain d-elster.de vorläufig untersagt (LG München I - Az: 33 O 177/07, via anwalt-suchservice.de).

Liest man hierzu die Stellungnahme der Buhl Data Service GmbH auf d-elster.de (“… bis auf weiteres …”) und die Pressemitteilung auf buhl.de (Buhl Data wird dafür kämpfen, die “D-Elster” auch weiterhin anbieten zu dürfen.) wird es mit Sicherheit eine 2. Runde, vielleicht auch eine 3. und 4. geben.

Mit den Spekulationen über die Motive des Freistaats Bayern macht es sich Buhl in der Pressemitteilung jedoch ein wenig zu einfach. Zitat:

“Die Finanzverwaltung hat wohl erkannt, dass D-Elster die bessere Alternative zum Elster-Formular ist”, so Peter Glowick, Geschäftsführer von Buhl Data. […] Peter Glowick weiter: “Eigentlich sollte uns die Finanzverwaltung dankbar sein. Mit unserer besseren D-Elster tragen wir dazu bei, dass die elektronische Abgabe der Steuererklärung per Elsterschnittstelle noch populärer wird und entlasten so den Staatshaushalt gleich doppelt: Erstens geht die Bearbeitung der Steuererklärung schneller und wird dadurch günstiger. Zweitens könnte der Staat mittelfristig auf die teure Entwicklung eines eigenen - vom Bundesbürger finanzierten Programms - verzichten. So spart auch der Staat jede Menge Steuergelder!”

Anstatt die rote Karte “Verschwendung von Steuergeldern” zu zücken sollte vielleicht auch einmal darüber nachgedacht werden, ob Bayern (u.a. mit der “Elster”-Marke im Rücken) nicht vielleicht schlicht und einfach Recht haben könnte.

Die Abmahnungen aus der Marke „Princess“ (vgl. http://www.moralhueter.de/Princess-Engelkemper.htm einerseits und http://www.engelkemper-online.de/popupPrincess.html andererseits) beschäftigen seit knapp zwei Jahren die Anbieter von Schmuck und Uhren auf eBay und erhitzen die Gemüter.

Immer wieder trudelen Abmahnungen nicht nur bei Unternehmen, sondern auch bei Privatpersonen ein, die eBay als Flohmarkt für den An- und Verkauf von Gebrauchtwaren aus Kinderzimmer, Kleiderschrank und Keller genutzt haben. Denn obwohl eine Marke nach dem Gesetzeswortlaut nur beim „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ Schutz gewähren soll, hat die Rechtsprechung den Begriff des „geschäftlichen Verkehrs“ heute so weit ausgedehnt, dass hierunter unproblematisch jeder eBay-Verkäufer fällt, der über einen längeren Zeitraum hinweg immer wieder Waren verkauft (tatsächlich ist es etwas komplizierter, aber darauf läuft es im Ergebnis hinaus, vgl. zur sehr weiten Position des OLG Köln Princess: Stand der Dinge). Zwar räumen die Gerichte zuweilen freimütig ein, dass das Markengesetz in diesen Konstellationen häufig gar nicht so recht passen will, wenden es aber trotzdem an.

Getroffen haben die Abmahnungen aber nicht nur diejenigen, die Ringe, Uhren und Ohrstecker verkaufen, sondern auch ahnungslose Kunden, die in der Parfümerie Ihrer Wahl in Deutschland einen „Dior Princess Ring“ gekauft haben. Beschreiben lässt sich der Ring am ehesten als riesiger Metallklotz (die “Dior-Fans” mögen mir verzeihen), verziert mit einigen Swarowski-Kristallen, unter dessen aufklappbarem verspiegeltem Deckel sich verschiedene „Make-up“ Utensilien für das angepeilte Zielpublikum befinden. Insgesamt also ein sehr unhandlicher „Ring“, der sich schon wegen seines Gewichts nicht zum Tragen am Finger eignet, sondern nur als schmückendes Element, etwa in oder an einer Handtasche (natürlich ebenfalls aus dem Haus Dior, wie wäre es mit einer schicken Saddlebag?)

Da der Ring im Sommer 2005 nur in einer limitierten Auflage veröffentlicht worden ist, entwickelte er sich schnell zum Sammlerstück, für das auf eBay und anderswo gutes Geld gezahlt wurde. Deshalb entschlossen sich einige Eigentümer, sich auf diesem Weg wieder von Ihrem schicken „Ring“ zu trennen. Zu diesen Personen gehörte auch der Verkäufer, der es schließlich bis zum OLG Stuttgart geschafft hat: Er hatte in einer Filiale einer aus „Funk und Fernsehen“ bekannten Parfümeriekette (die mit dem singenden Topmodel in der Vorweihnachtszeit) gleich 15 dieser „Dior Princess Ringe“ auf einmal erworben und sie zum Weiterverkauf auf eBay angeboten.

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Eine geschäftliche Internetseite muss wahrgenommen werden, um erfolgreich zu sein. An einer guten Positionierung bei Google führt deshalb gerade bei kleineren Unternehmen in Massenmärkten kein Weg vorbei. Zwecks Suchmaschinenoptimierung wurden deshalb häufig die Firmennamen und Marken von Mitbewerbern in Metatags und AdWords „versteckt“. So sollte die eigene Internetseite entweder direkt in den Ergebnislisten oder aber in den Anzeigen am Bildschirmrand auch dann angezeigt werden, wenn der Name oder die Marke eines Mitbewerbers als Suchbegriff verwendet wurde.

So nicht, entschied jedoch nach mehreren Jahren wechselvoller Rechtsprechung zu Metatags schließlich der Bundesgerichtshof im Mai diesen Jahres (vgl. BGH, Urteil v. 18.05.2006 – Az: I ZR 183/03 = lmpuls). Und wie zu erwarten folgen die Gerichte dem Urteil aus Karlsruhe nicht nur für Metatags, sondern auch in Sachen AdWords. Das OLG Braunschweig hat nun klargestellt, dass auch die Verwendung fremder Kennzeichen als AdWords bei Google eine Markenrechtsverletzung darstellt, gegen die sich der betroffene Markeninhaber mit Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen zur Wehr setzen kann (OLG Braunschweig, Beschluss v. 05.12.2006 – Az: 2 W 23/06 = Volltext via suchmaschinen-und-recht.de; Vorinstanz: LG Braunschweig, Beschluss v. 28.12.2005 – Az: 9 O 2852/05).

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Das Google AdWords-Programm sorgt durch die Verwendung geschützer Bezeichnungen als AdWord bei den Inhabern der Kennzeichen immer wieder für Verdruss, wenn Dritte unter (Aus-)Nutzung einer bekannten Marke ihre Werbung bei Google plazieren. Ein Unternehmen wollte sich dies nicht länger gefallen lassen und nahm aus einer deutschen Wortmarke Google auf Unterlassung der Verwendung des Kennzeichens für das AdWord-Programm in Anspruch. Dumm nur, dass Google ein Konglomerat aus verschiedenen Firmen ist, an dessen Spitze die Google Inc. mit Sitz in Mountain View, Kalifornien (USA) steht. Für das Google AdWords-Programm zeichnet bei europäischen Partnern wiederum die Google Ireland Ltd. mit Sitz in Irland verantwortlich, während die Google Germany GmbH lediglich als eine Art “Verkaufsbüro” fungiert. Das Oberlandesgericht Hamburg hat nun entschieden, dass Google Germany der falsche Gegner für Unterlassungsansprüche wegen des Google AdWord-Programms ist. Google Germany ist weder Störer noch als Täter oder Teilnehmer von Markenrechtsverletzungen durch AdWords verantwortlich (OLG Hamburg, Urteil v. 04.05.2006 - Az: 3 U 180/04 = Volltext via MIR Dok. 163-2006; Vorinstanz: LG Hamburg - Az: 312 O 324/04).

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