RA Sascha Kremer

Das LG Berlin hat die Diskussionen um Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzgeschäften via eBay auf eine neue Ebene gehoben: Die in § 312d Abs. 1 S. 2 BGB geschaffene Möglichkeit, das Widerrufsrecht (§ 355 BGB) durch ein Rückgaberecht (§ 356 BGB) zu ersetzen, gilt nach Ansicht des LG Berlin nicht für Unternehmer, die ihre Waren über eBay vertreiben. Mit einer ohne vorherige mündliche Verhandlung ergangenen einstweiligen Verfügung hat deshalb das LG Berlin einem eBay-Händler bei Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- EUR untersagt, “Verbrauchern [Waren] anzubieten oder zu verkaufen und dabei statt eines Widerrufsrechts nach § 355 BGB ein Rückgaberecht nach § 356 BGB einzuräumen”. Der Streitwert wurde auf 10.000,- EUR für das Verfügungsverfahren festgesetzt (LG Berlin, Beschluss v. 07.05.2007 - Az: 103 O 91/07; nicht rechtskräftig). Für Unternehmer, die ihre Waren über Plattformen verkaufen, bei denen ähnlich wie bei eBay und Amazon bereits mit dem Mausklick des Kunden der Kaufvertrag zustande kommt, ohne dass es noch einer besonderen Annahmeerklärung durch den Unternehmer bedarf, dürften mit dieser Entscheidung des LG Berlin schwere Zeiten anbrechen, wenn Sie bislang von der gesetzlichen Möglichkeit zur Ersetzung des Widerrufsrechts durch ein Rückgaberecht Gebrauch gemacht haben. Denn nach der jüngsten “Ein Monat ohne Wertersatz statt zwei Wochen” Welle drohen wieder einmal teure Abmahnungen und Verfügungsverfahren.

Zum Hintergrund der Entscheidung

Ausgangspunkt für die Entscheidung des LG Berlin ist - wieder einmal - die Textform des § 126b BGB, die bereits für die Rechtsprechung zur Widerrufsfrist von einem Monat bei eBay-Geschäften (dazu: Hanseatisches OLG, Urteil v. 24.08.2006 - Az: 3 U 103/06; KG, Beschluss v. 05.12.2006 - Az: 5 W 205/06 = KG: Noch einmal - eBay-Widerrufsfrist ein Monat sowie KG, Beschluss v. 18.07.2006 - Az: 5 W 156/06 = KG Berlin: Widerrufsbelehrung im Internet reicht nicht aus) sowie die Abmahnfalle bei der Formulierung der Wertersatzklausel “verantwortlich” gemacht wird.

Die Textform des § 126b BGB

Textform iSv § 126b BGB setzt - soweit hier relevant - voraus, dass “die Erklärung in einer […] zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete[n] Weise abgegeben” wird. Nach dem Wortlaut ist also nicht erforderlich, dass die jeweilige Erklärung tatsächlich dauerhaft wiedergegeben werden kann, es genügt vielmehr, wenn die Erklärung zur dauerhaften Wiedergabe geeignet ist. Letzeres ist nicht nur bei Fax, E-Mail oder SMS der Fall, sondern insbesondere auch bei einer Internetseite. Denn eine einmal abgerufene Internetseite kann vom Benutzer gespeichert oder ausgedruckt werden und ist damit grundsätzlich zur dauerhaften Wiedergabe geeignet. Allerdings wird entgegen dem Wortlaut der Norm u.a. vom KG sowie vom hanseatischen OLG für die Einhaltung der Textform bei elektronischen Erklärungen eine sog. “Perpetuierung” der Erklärung beim Empfänger verlangt. Die Erklärung muss auf welche Art und Weise auch immer vom Empfänger “materialisiert” worden sein, um tatsächlich der Textform zu genügen. Das wiederum soll bei Internetseiten erst in dem Moment der Fall sein, in dem die Seite durch den Nutzer tatsächlich gespeichert oder ausgedruckt worden ist - was eher Ausnahme als Regel sein dürfte.

Ob das nun tatsächlich dem durch § 126b BGB gewollten entspricht oder nicht soll hier offen gelassen werden: Da sich mit dem Hanseatischen OLG und dem Berliner KG zwei prominente Oberlandesgerichte dieser Auffassung angeschlossen haben und auch weitere Oberlandesgerichte dieser Rechtsprechung nicht abgeneigt sind, muss man derzeit akzeptieren, dass die Textform nicht durch eine Internetseite gewahrt werden kann, wenn nicht ausnahmsweise selbst der Nutzer aktiv wird und die Seite speichert oder ausdruckt. Was sich auf den ersten Blick als Streit unter Juristen von rein akademischer Bedeutung darstellt (“bekommt der Verbraucher halt alles noch einmal per E-Mail”) entpuppt sich bei genauerer Betrachtung als juristisches Pulverfass, nicht zuletzt deshalb, weil die vom Gesetzgeber in den §§ 312b ff., 355 ff. BGB geschaffenen Regelungen zum Verbraucherschutz von handwerklich völlig misslungen sind. Denn im Verbraucherschutzrecht und damit im Fernabsatzrecht kommt der Textform eine herausgehobene Stellung zu.

Die Belehrung über das Widerrufsrecht oder Rückgaberecht in Textform

Nach § 312c Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB ist der Verbraucher über das Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen der Ausübung (vgl. den Wortlaut von § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV) in Textform zu belehren, und zwar “bei der Lieferung von Waren alsbald, […] bei Waren spätestens bis zur Lieferung an den Verbraucher.”, so der Wortlaut des Gesetzes. Das wäre auch nach den obigen Ausführungen zur Textform auch bei eBay kein Problem, wo die Verträge anders als im Online-Shop (Stichwort: “invitatio ad offerendum”) nicht durch eine Auftragsbestätigung des Unternehmers, sondern unmittelbar mit dem “Sofort-Kauf” des Kunden oder dem erfolgreichen Höchstgebot nach Ablauf der Auktionsdauer zustande kommen: Schickt man als Unternehmer nach der Bestätigung des Vertragsschlusses durch eBay eine E-Mail mit der Belehrung an den Kunden und legt vorsorglich der Warensendung noch einen Ausdruck bei, ist § 312c Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB genüge getan, wonach die Belehrung bis spätestens zur Lieferung der Ware erfolgt sein muss.

Die Widerrufsfrist bei eBay

Auch mit dem in § 312d Abs. 2 BGB geregelten Beginn der Widerrufsfrist bei Fernabsatzgeschäften gibt es bei dieser Lösung (Belehrung in Textform spätestens mit Warenlieferung) kein Problem. Denn hiernach beginnt die Widerrufsfrist bei Fernabsatzgeschäften “nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 312c Abs. 2, bei der Lieferung von Waren nicht vor dem Tage ihres Eingangs beim Empfänger […]”. Das passt wunderbar: Fristbeginn und Zeitpunkt der Belehrung über das Widerrufsrecht fallen nach den in §§ 312c Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 312d Abs. 2 BGB getroffenen Regelungen also zusammen, wenn die Belehrung den Verbraucher ausgedruckt als Beilage zur Warensendung erreicht. Wären an dieser Stelle alle gesetzlichen Regelungen berücksichtigt, gäbe es für den Unternehmer auch bei eBay überhaupt kein Problem, selbst wenn man die Internetseite der Textform des § 126b BGB nicht genügen lassen will: Der Unternehmer belehrt durch E-Mail nach Vertragsschluss oder mit einem der Warenlieferung beigefügten Ausdruck, womit die in § 355 Abs. 1 S. 2 BGB dem Verbraucher eingeräumte zweiwöchige Widerrufsfrist ab Zugang der Ware gilt.

Die Sondervorschriften für Fernabsatzgeschäfte werden jedoch durch die in § 355 Abs. 2 S. 2 BGB getroffene allgemeine Regelung zur Widerrufsfrist ergänzt: “Wird die Belehrung nach Vertragsschluss mitgeteilt, beträgt die Frist abweichend von Absatz 1 Satz 2 einen Monat.” Hier liegt das Problem begraben: Nimmt man die Internetseite aus dem Anwendungsbereich der Textform heraus, so wie dies insbesondere das KG und das Hanseatische OLG tun, ist eine Belehrung des Verbrauchers bei eBay vor Vertragsschluss in keinem Fall möglich. Denn der Unternehmer erfährt bei eBay erstmals nach Vertragsschluss, um wen es sich beim Käufer handelt, sodass er auch erstmals nach Vertragsschluss die Möglichkeit hat, dem Käufer eine Widerrufsbelehrung etwa per E-Mail zukommen zu lassen. Selbst wenn es dem Unternehmer gelingt, den Käufer automatisiert innerhalb weniger Sekunden nach Eingang der Bestätigung des Vertragsschlusses durch eBay per E-Mail zu belehren: Auch eine Sekunde nach Vertragsschluss ist nach Vertragsschluss iSv § 355 Abs. 2 S. 2 BGB mit der Folge, dass die Widerrufsfrist zwingend einen Monat beträgt.

Das Problem mit der “Ein-Monats-Frist” bei eBay ergibt sich also bei genauerer Betrachtung nicht daraus, dass die Rechtsprechung die Textform des § 126b BGB nicht auf Internetseiten anwenden will, sondern daraus, dass der Gesetzgeber in § 355 Abs. 2 S. 2 BGB eine Regelung getroffen hat, wonach die nachvertragliche Belehrung zwingend zu einer Widerrufsfrist von einem Monat führt. Diese Regelung ist - jedenfalls für Fernabsatzgeschäfte - überflüssig: Es gibt keinerlei Vorgaben aus der Fernabsatzrichtlinie der EU (FARL), wonach eine derartig lange Widerrufsfrist gewährt werden müsste, wenn die Belehrung erst nach Vertragsschluss erfolgt. Im Gegenteil: Nach der FARL genügt bereits eine Belehrung mit Eintreffen der Warenlieferung und die Einräumung einer Widerrufsfrist von sieben Tagen. Der deutsche Gesetzgeber ist also ohne Not mit dem Versuch, die Widerrufsfrist für sämtliche Vertragstypen in der allgemeinen Regelung des § 355 BGB zusammenzufassen, erheblich über das Ziel hinausgeschossen. Anstatt in § 312d Abs. 2 BGB nicht nur den Beginn der Widerrufsfrist, sondern zugleich auch deren Länge in Abweichung von § 355 BGB festzulegen, hat der Gesetzgeber mit § 355 BGB ein Rechtsunsicherheit geradezu provozierendes Monstrum geschaffen.

Der Wertersatz bei eBay nach Ausübung des Widerrufsrechts

Anders als bei der “einmonatigen Widerrufsfrist” bei eBay, deren Ursache in § 355 Abs. 2 S. 2 BGB zu suchen ist, hängt die Abmahnfalle “Wertersatzklausel” unmittelbar mit dem Ausschluss von Internetseiten aus dem Anwendungsbereich der Textform zusammen.

Macht der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht Gebrauch, ist der Vertrag nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB entsprechend den Vorschriften über das gesetzliche Rücktrittsrecht (§§ 346 ff. BGB) rückgängig zu machen. Hat der Käufer also durch den ggf. mehrwöchigen Gebrauch der Ware (etwa eines Paars Schuhe) diese abgenutzt, kann der Unternehmer vom Käufer für diese Verschlechterung nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB Wertersatz verlangen. Ausgenommen hiervon ist jedoch der Wertersatz für die sog. “bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme” der Ware. Obacht: Anders als derzeit auf vielen Internetseiten in der Kommentierung zu einer Entscheidung des LG Berlin (Beschluss v. 15.03.2007 - Az: 52 O 88/07) zu lesen ist, meint die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme einer Ware nicht die gesamte mehrwöchige Nutzung, sondern ausschließlich die erstmalige Nutzung, im Beispiel “Schuhe” also das erstmalige Anprobieren und Tragen der Schuhe. Eine andere Auslegung des § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB ist mit dem Wortlaut und der Gesetzesbegründung nicht in Einklang zu bringen. Werden die Schuhe also anschließend weiter genutzt und dann mit erheblichen Gebrauchsspuren dem Unternehmer nach dem Widerruf zurückgesandt, kann hierfür stets Wertersatz verlangt werden.

Den Ausschluss der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme einer Ware von der Wertersatzpflicht hielt der Gesetzgeber jedoch bei Verträgen, bei denen dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zusteht, für zuviel des Guten. Deshalb wurde in § 357 Abs. 3 S. 1 BGB eine Sondervorschrift geschaffen, wonach auch für die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung Wertersatz vom Verbraucher zu leisten ist (im Beispiel: das erstmalige Anprobieren und Tragen der Schuhe), wenn der Käufer auf diese Rechtsfolge “spätestens bei Vertragsschluss in Textform […] hingewiesen worden ist […]”. Bereits aus den obigen Ausführungen zur Widerrufsfrist ergibt sich jedoch, dass ein derartiger Hinweis iSv § 357 Abs. 3 S. 1 BGB “spätestens bei Vertragsschluss” auf eBay nicht möglich ist, wenn man die Internetseite von der Textform des § 126b BGB ausklammert. Denn bei eBay ist die Internetseite bis nach Vertragsschluss die einzige Kontaktmöglichkeit zwischen Unternehmer und Käufer. Ergebnis: Bei eBay ist ein Hinweis iSv § 357 Abs. 3 S. 1 BGB stets ausgeschlossen, wenn die Internetseite nicht unter die Textform fällt, sodass in Abweichung von der Musterbelehrung zum Widerrufsrecht in der BGB-InfoV in der Widerrufsbelehrung auf eBay klarzustellen ist, dass für die Verschlechterung durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache kein Wertersatz zu leisten ist.

Beide Normen (§§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 357 Abs. 3 S. 1 BGB) gehen übrigens nicht auf die FARL zurück, sondern wurden aus eigenem Antrieb des deutschen Gesetzgebers geschaffen, ohne dass dabei Fernabsatzgeschäfte oder gar eBay-Geschäfte konkret auf dem Prüfstand der Tauglichkeit dieser Normen standen.

Kein Rückgaberecht bei eBay

Weil das an Problemen mit der Textform noch nicht genügt, hat man nun in § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB ein weiteres Betätigungsfeld gefunden.

Das Widerrufsrecht hat für den Unternehmer einen entscheidenden Nachteil: Der Käufer kann hiervon Gebrauch machen, ohne die Ware unverzüglich zurücksenden zu müssen. Der Unternehmer ist also unter Umständen gezwungen, dem Käufer den Kaufpreis (ggf. Zug um Zug gegen Herausgabe der Ware) erstatten zu müssen, ohne zuvor die Ware auf Beschädigungen oder Gebrauchsspuren überprüfen zu können. Deshalb wäre es für den Unternehmer von Vorteil, wenn der Käufer von seinem Widerrufsrecht regelmäßig nur durch Rücksendung der Ware Gebrauch machen könnte: Dann kann der Unternehmer in Ruhe die Ware nach der Rücksendung prüfen und dem Käufer dann den Kaufpreis erstatten, und zwar unmittelbar unter Abzug etwaiger Wertersatz- und/oder Schadensersatzansprüche. Genau diese Möglichkeit gibt dem Unternehmer das in § 356 BGB geregelte Rückgaberecht: Gewährt der Unternehmer dem Verbraucher gemäß §§ 312d Abs. 1 S. 2, 356 Abs. 1 S. 1 BGB anstelle (nicht: gleichzeitig) des Widerrufsrechts ein Rückgaberecht, kann der Käufer nur durch Rücksendung der Ware hiervon Gebrauch machen (Ausnahme: die seltenen Fällen nicht paketversandfähiger Sachen). Zwar trägt der Unternehmer dann gemäß § 357 Abs. 2 S. 2 BGB immer die Kosten der Rücksendung; das nehmen viele Unternehmer jedoch angesichts der Sicherheit, die Ware auf jeden Fall vor der Rückzahlung an den Käufer wieder in Händen halten zu können, gerne in Kauf.

Die Ersetzung des Widerrufsrechts aus §§ 312d Abs. 1 S. 1, 355 BGB durch ein Rückgaberecht nach §§ 312d Abs. 1 S. 2, 356 BGB ist jedoch an verschiedene Bedingungen geknüpft. So muss die Ersetzung nach § 356 Abs. 1 S. 1 BGB “beim Vertragsschluss […] im Vertrag” erfolgen, ferner nach § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB “dem Verbraucher das Rückgaberecht in Textform eingeräumt” werden. Anders als die detaillierte Belehrung über die Bedingungen und Voraussetzungen des Rückgaberechts, die ebenso wie die Belehrung über das Widerrufsrecht auch noch nach Vertragsschluss bis zur Lieferung der Ware nachgeholt werden kann (die obigen Ausführungen zum Widerrufsrecht gelten entsprechend), muss nach dem Wortlaut von § 356 Abs. 1 S. 1, Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB die Einräumung des Rückgaberechts “bei Vertragsschluss im Vertrag in Textform” erfolgen.

Das bedeutet: Will der Unternehmer das Widerrufsrecht durch ein Rückgaberecht ersetzen, geht das nur durch eine vertragliche Regelung mit dem Käufer. Da der Unternehmer diese Ersetzung gegenüber allen kaufenden Verbrauchern vornehmen will, handelt es sich bei einer solchen Regelung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv § 305 Abs. 1 BGB, die nur unter den strengen Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB wirksam in den Vertrag mit dem Käufer einbezogen werden kann. Dabei verschärft § 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB die ohnehin schon strengen Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB und verlangt explizit die Wahrung der Textform bei Vertragsschluss. Das ist aber bei eBay - wie oben nun mehrfach gezeigt - nicht möglich. Unternehmer haben also - wenn die Textform durch eine Internetseite grundsätzlich nicht gewahrt wird - keinerlei Möglichkeit, bei eBay wirksam das Widerrufsrecht durch ein Rückgaberecht zu ersetzen. Ihnen wird diese vom BGB bei Fernabsatzgeschäften ausdrücklich geschaffene und gewünschte Option komplett vorenthalten.

Daran ändert sich auch nichts, weil der Gesetzgeber in der Begründung zu § 356 BGB ausdrücklich klargestellt hat, dass es sich bei dem in § 356 BGB mehrfach erwähnten Verkaufsprospekt auch um eine Internetseite handeln kann. Auch der Hinweis im amtlichen Muster der Belehrung über das Rückgaberecht in der BGB-InfoV, wonach die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt werden kann, ist bedeutungslos (ganz abgesehen davon, dass die BGB-InfoV als untergeordnetes Recht das BGB ohnehin nicht zu ändern oder auch nur klarzustellen vermag). Denn in § 356 Abs. 1 BGB wird differenziert zwischen der Belehrung über das Rückgaberecht im Verkaufsprospekt einerseits und der Einräumung des Rückgaberechts als solches andererseits. Während die Belehrung mit den Details des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV auch noch nach Vertragsschluss in Textform etwa per E-Mail nachgeholt werden kann (dann natürlich mit einem Monat Widerrufsfrist), muss die Einräumung des Rückgaberechts als solches zwingend bei Vertragsschluss in Textform erfolgen. Wenn also der zur Belehrung erforderliche Verkaufsprospekt und die Hinweise im amtlichen Belehrungsmuster von nachvertraglicher Belehrung sprechen, ist damit etwas anderes gemeint als die Einräumung des Rückgaberechts. Zwar macht diese Differenzierung praktisch keinen Sinn, weil dann stets die vollständige Belehrung durch den Unternehmer bei Vertragsschluss erfolgen konnte; aber oben wurde bereits sehr deutlich, dass der Gesetzgeber die von ihm geschaffenen Regelungen auf ihre praktische Auswirkungen im Fernabsatz von Waren kaum oder gar nicht durchdacht hat, sodass derartige Ungenauigkeiten nicht sonderlich verwundern dürfen.

Handlungsbedarf

Eine Verletzung der verbraucherschützenden Vorschriften in §§ 312b ff, 355 ff. BGB ist zugleich eine unlautere Wettbewerbshandlung iSd §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, die durch Mitbewerber, Wettbewerbszentrale, Verbraucherschutzvereinigungen und Abmahnvereine kostenpflichtig abgemahnt werden kann. Mit dem Beschluss des LG Berlin in Sachen “Rückgabebelehrung” sehen sich urplötzlich Tausende eBay-Händler dem Vorwurf des unlauteren Handelns ausgesetzt, obwohl Sie nichts anderes getan haben, als von einer gesetzlichen Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht zu haben, die überdies von eBay respektive den Dozenten bei den regelmäßig von eBay veranstalteten Werbe- und Fortbildungsveranstaltungen empfohlen worden ist.

Den Betroffenen kann deshalb nur geraten werden, keine Zeit zu verlieren und umgehend die Gestaltung der eigenen Angebote auf den Prüfstand zu stellen. Solange nicht durch den Gesetzgeber oder aber den Bundesgerichtshof klargestellt wird, ob Internetseiten zur Einhaltung der Textform des § 126b BGB geeignet sind oder nicht und die Gerichte in Hamburg, Berlin und anderen Orts an ihrer Rechtsprechung “Internetseite ungleich Textform” festhalten, dürfte kaum eine Alternative zu einem Verzicht auf das Rückgaberecht bei eBay und vergleichbaren Plattformen bestehen - es sei denn, die “Kriegskasse” ist prall gefüllt und man will derjenige eBay-Händler sein, der diese Rechtsfrage in den nächsten Jahren bis zum Bundesgerichtshof bringt.

Handlungsbedarf besteht aber auch bei eBay. Es ist unerträglich, wenn das marktbeherrschende Unternehmen in Sachen “Internet-Versteigerung” sich nicht dazu im Stande sieht, die über eBay tätigen Unternehmer bei der rechtssicheren Gestaltung ihrer Angebote behilflich zu sein, gleich ob es hierbei um Fragen des Widerrufs- oder Rückgaberechts geht oder um die Umsetzung der Vorgaben der Preisangabenverordnung in den Übersichtsseiten der eBay-Shops oder Suchergebnislisten. Handlungsbedarf gibt es schließlich auch beim Gesetzgeber: Die Regelungen in den §§ 312 ff, 355 ff. BGB gehören nicht nur dringend auf den Prüfstand: Noch besser wäre eine kurzfristige Überarbeitung und völlige Neukonzeption dieser Vorschriften, die den spezifischen Erfordernissen der verschiedenen “Absatzformate” endlich gerecht wird. Derartiges gesetzgeberisches Flickwerk, das jegliches Verständnis für die zu klärenden Rechtsfragen vermissen lässt, ist dem BGB nicht würdig.

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