RA Sascha Kremer

Verwenden Unternehmer in ihrem Internetauftritt AGB, dienen diese dazu, in Abweichung von gesetzlichen Vorgaben die Rechtslage zugunsten des Unternehmers zu gestalten. Dabei läuft der Unternehmer als Verwender der AGB stets Gefahr, mit seinem Klauselwerk über das Ziel hinaus zu schießen und Klauseln zu verwenden, die mit den §§ 305 ff. BGB (vormals: AGBG) nicht in Einklang stehen.

Verstoßen die Klauseln jedoch gegen §§ 305 ff. BGB stellt sich für Wettbewerber des Verwenders zugleich die Frage, ob in der Verwendung rechtswidriger AGB auch eine unlautere Wettbewerbshandlung iSd §§ 3 ff. UWG gesehen werden kann. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat hierauf eine eindeutige Antwort gegeben und sich damit in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung anderer Obergerichte gesetzt: Klauseln, die ersichtlich den Verbraucher benachteiligen und lediglich nach Vertragsschluss ihre Wirkung entfalten (etwa bei Teillieferungsvorbehalten oder Vorauszahlungsverpflichtungen des Kunden), sind in der Regel nicht geeignet, einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung zum Erfolg zu verhelfen (Hanseatisches OLG, Beschluss v. 13.11.2006 – Az: 5 W 162/06 = Volltext via medien-internet-recht.de; Vorinstanz: LG Hamburg – Az: 327 O 583/06)

Sachverhalt

[…] I. Beide Parteien vertreiben u.a. über die Internetplattform eBay Reitsportartikel. Die Antragsgegnerin besitzt auch entsprechende Ladengeschäfte und bietet ihre Produkte darüber hinaus im Internet auf einer eigenen Website [h.com] an. Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung u.a. wegen der Verwendung verschiedener AGB-Klauseln bei eBay und auf der eigenen Website der Antragsgegnerin auf Unterlassung in Anspruch. Dabei hält die Antragsgegnerin die Verwendung der folgenden Klauseln für wettbewerbswidrig:

a) “Die schriftlich, fernmündlich, per Internet-Auktion oder per Email erteilten Bestellungen des Kunden sind Angebote, an die der Kunde grundsätzlich eine Woche gebunden ist. Der Vertrag kommt durch unsere Auftragsbestätigung oder Übersendung bzw. Übergabe der Ware innerhalb dieser Wochenfrist zustande. Bei Internet-Versteigerungen oder sonstigen Verkäufen gegen Höchstgebot vollzieht sich der Vertragsschluss automatisch mit dem jeweils Meistbietenden beim Ende der Auktion.”

c) “Teillieferungen sind zulässig.”

d) “Der Versand der Ware erfolgt gegen Vorausüberweisung. Auf Wunsch des Kunden kann auch ein Termin zur Abholung der Ware vereinbart werden.”

g) “Für Gebrauchtware gilt eine Gewährleistungsfrist von 1 Jahr. Sollten innerhalb dieses Zeitraums Funktionsstörungen auftreten, so erfolgt eine Ersatzlieferung oder eine Erstattung des Kaufpreises nur dann, wenn eine Reparatur nicht möglich oder wirtschaftlich nicht sinnvoll ist.”

Außerdem geht es um eine mit “14-Tage-Geld-zurück-Garantie” überschriebene AGB auf der Website der Antragsgegnerin mit folgendem Wortlaut, die ohne Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers verwendet wird und bei deren Verwendung die Antragsgegnerin nicht darauf hinweist, dass die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers durch diese Garantie nicht eingeschränkt werden:

„[H] räumt Ihnen eine 14-Tage-Geld-Zurück-Garantie ein, d.h. Sie können alle bei [H] erworbene Artikel ohne Angabe von Gründen innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt durch Rücksendung der Ware zurückgeben. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware und dieser Belehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung der Ware an [H]. Kosten und Gefahr der Rücksendung trägt [H].“

Entscheidung

Das Hanseatische OLG bestätigte die Entscheidung der Vorinstanz, wonach die von der Antragstellerin wegen der obigen Klauseln beantragte einstweilige Verfügung nicht erlassen werden konnte:

[…] Die sofortige Beschwerde ist […] nicht begründet. […]

1. Zur Klausel unter Ziffer a) bei eBay: […] Schon aus der Klausel selbst ist ohne weiteres ersichtlich, dass die Bindungsfrist von einer Woche nur „grundsätzlich“ gilt, speziell für die Vertriebsform der Internetversteigerung hingegen der letzte Satz einschlägig ist, aus dem sich ergibt, dass nur das Höchstgebot am Ende der Auktion bindend ist, indem nämlich zwischen dem Meistbietenden und der Antragsgegnerin automatisch der Kaufvertrag zustande kommt. Die Vertriebsform der Internetversteigerung und ihre Funktionsweise sind dem Verbraucher unter Zugrundelegung des europäischen Verbraucherleitbildes eines Durchschnittsverbrauchers, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist (s. zuletzt Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2005/29/EG), ohne weiteres geläufig. Die unterschiedliche Wortwahl in S.1 und S.3 der Klausel – einmal Internet-Auktion und einmal Internet-Versteigerung – hält der Senat für unschädlich, denn diese Begriffe werden als Synonyme verwendet […]. Eine mangelnde Transparenz vermag der Senat hierin noch nicht zu erkennen.

2. Zur Klausel unter Ziff. c): Eine uneingeschränkte Teillieferungsklausel in AGB ist allerdings rechtlich bedenklich. Wie das OLG Stuttgart [NJW-RR 95, 116] ausgeführt hat, kann eine Teillieferung, die völlig im Belieben des Verkäufers steht, Auswirkungen im Falle von Leistungsstörungen haben. Z.B. könnte die Klausel so zu verstehen sein, dass der Kunde auch bei Verzug der Antragsgegnerin mit einer Teilleistung nicht vom ganzen Vertrag zurücktreten bzw. Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen könnte (§§ 281 Abs.1 S.2, 323 Abs.5 BGB). Das OLG Stuttgart hat in der Klausel einen Verstoß gegen § 9 Abs.1 AGBG gesehen, heute § 307 Abs.1 S.1 BGB. Selbst wenn die Teillieferungsklausel wegen Verstoßes gegen § 307 Abs.1 S.1 BGB als unwirksam anzusehen wäre, läge in ihrer Verwendung noch kein Wettbewerbsverstoß.

a) Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 2 UWG ist zu verneinen. Zwar soll grundsätzlich auch durch die Verwendung unwirksamer AGB die geschäftliche Unerfahrenheit im Sinne einer Rechtsunkenntnis ausgenutzt werden können (Baumbach/Hefermehl/Köhler, UWG, 23.Aufl., § 4 Rn. 2.21). Indessen muss ein „Ausnutzen“ vorliegen, d.h. die Antragsgegnerin müsste die Unwirksamkeit der fragliche Klausel gezielt einsetzen, um den Abschluss eines Vertrages zu erreichen, wobei bedingter Vorsatz genügt […]. Diese Annahme hält der Senat bei einer Klausel, die die Rechtsstellung des Kunden ersichtlich nicht verbessert, sondern verschlechtert, für fernliegend.

b) Ein Verstoß gegen § 4 Nr.11 UWG würde voraussetzen, dass es sich bei § 307 BGB i.V.m § 266 BGB um Normen handelte, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Für die Vorschriften des BGB, die sich auf die Gestaltung von Schuldverhältnissen durch AGB beziehen, wird dies vom Kammergericht mit der Begründung bejaht, dass es sich hierbei um verbraucherschützende Normen handele und der Verbraucher Marktteilnehmer gemäß § 2 Abs.1 Nr.2 UWG sei (KG MMR 2005,46). Dem vermag der Senat in dieser Allgemeinheit nicht beizutreten ([…]). Nicht jede verbraucherschützende Norm ist zugleich eine solche, die auch dazu bestimmt ist, das Marktverhalten zu regeln ([…]). Bei den §§ 307 ff. BGB handelt es sich ebenso wie bei sonstigen allgemeinen Vorschriften des BGB, nach denen vertragliche Absprachen unwirksam sein können – z.B. §§ 134, 138, 242 BGB – um Bestimmungen, die darauf gerichtet sind, das individuelle Verhältnis der Vertragsparteien zueinander zu regeln. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche eines Wettbewerbsteilnehmers entsprechen nicht dem Zweck eines verletzten Gesetzes, wenn dieses nur den Schutz von Individualinteressen eines anderen Wettbewerbsteilnehmers bezweckt ([…]). So können z.B. bei Verletzungen von Marken- oder Urheberrechten nach der Rechtsprechung des BGH nur die Schutzrechtsinhaber hiergegen vorgehen, nicht die übrigen Marktteilnehmer wegen unlauteren Wettbewerbs, auch wenn sich der Schutzrechtsverletzer durch die Schutzrechtsverletzung vor dem Mitbewerber einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung verschafft ([…]), was regelmäßig der Fall sein wird. Dagegen, dass allein schon mit der Verwendung einer gegen die §§ 307 ff. BGB verstoßenden AGB-Klausel der Anwendungsbereich des § 4 Nr.11 UWG eröffnet ist, spricht auch der Umstand, dass den nach § 8 Abs.3 Nr.3 UWG klageberechtigten qualifizierten Einrichtungen hierfür ein gesondertes Klagerecht nach § 1 UKlaG eingeräumt worden ist. Dessen bedürfte es nicht, wenn sie gegen die Verwendung unzulässiger [AGB] bereits nach § 4 Nr.11 UWG vorgehen könnten.

Nach Auffassung des Senats könnte daher allenfalls die Verwendung solcher allgemeiner Geschäftsbedingungen Gegenstand eines Verbots nach § 4 Nr.11 UWG sein, deren Verwendung sich im Markt, d.h. bei der Nachfrageentscheidung des Verbrauchers im Vorfeld des Vertragsschlusses auswirkt. […] Beispiel für eine Verbraucherschutzvorschrift, die eine Regelung des Marktverhaltens enthält, ist die Belehrungspflicht des Verkäufers im Fernabsatz nach § 312 c Abs.1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs.1 BGB-InfoVO, welche rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Käufers zu erfolgen hat. Bei der vorliegend zu beurteilenden Teillieferungsklausel handelt es sich hingegen um eine solche, die erst nach Vertragsschluss bei der Abwicklung des Vertrages zum Tragen kommt und deren etwaige Unzulässigkeit sich aus der Einschränkung der Rechte des Kunden bei Leistungsstörungen ergibt. Selbst wenn diese Klausel also gegen § 307 Abs.1, 2 BGB i.V.m. § 266 BGB verstoßen sollte, handelt es sich bei diesem gesetzlichen Verbot nicht um ein solches, das auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

c) Die Verwendung der Klausel „Teillieferungen sind zulässig“ stellt schließlich auch keine irreführende Werbung nach § 5 Abs.1, 2 Nr.2 UWG dar. Als Werbung im Sinne des § 5 UWG müsste die Klausel eine Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs sein, die das Ziel verfolgt, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern ([…]). Dass dieses Ziel mit der vorliegenden Teillieferungsklausel verfolgt wird, welche sich auf die Durchführung eines bereits abgeschlossenen Vertrages bezieht, dürfte kaum anzunehmen sein. Mindestens wird es an der erforderlichen Relevanz für die Kaufentscheidung fehlen.

3. Zur Klausel unter Ziffer d: Hinsichtlich dieser Klausel teilt der Senat die Einschätzung des Landgerichts, dass bereits kein Verstoß gegen die §§ 307 Abs.1, 2 Nr.1 i.V.m. 320 BGB angenommen werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind Vorleistungsklauseln in AGB zulässig, wenn für sie ein sachlicher Grund besteht und keine überwiegenden Belange des Kunden entgegenstehen ([…]). Das ist der Fall z.B. bei Eintrittskarten, Nachnahmesendungen, Briefmarkenauktionen und Ehemäklerverträgen. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass bei einem Fernabsatzgeschäft über eBay eine Zug-um-Zug-Leistung nicht möglich sei, so dass sich nur die Frage stellt, welche Seite mit der Vorleistungspflicht belastet wird. Der Gefahr einer Nichtlieferung trotz Bezahlung ist der Käufer ebenso ausgesetzt wie der Verkäufer der Gefahr der Nichtbezahlung trotz Lieferung. Die Möglichkeit betrügerischen Handelns ist auf Seiten des Käufers nicht geringer. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verkäufer durch die Beschaffung, Verpackung und den Versand der Ware einen höheren Aufwand hat als der Kunde mit der Bezahlung. Gegen die Verwendung dieser auch transparenten Klausel hat der Senat daher ebenfalls keine Bedenken.

4. Zur Klausel unter Ziffer g: [… An] der Zulässigkeit dieser Klausel [bestehen] erhebliche Zweifel. Darin, dass der Käufer bei Mängeln der Kaufsache von vornherein auf eine Reparatur verwiesen wird und eine Ersatzlieferung oder Erstattung des Kaufpreises nur erfolge, wenn die Reparatur wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, dürfte eine Einschränkung des Wahlrechts nach § 439 Abs.1, 3 BGB zu sehen sein. „Wirtschaftlich nicht sinnvoll“ kann auch nicht mit „unverhältnismäßigen Kosten“ gleichgesetzt werden, worauf die Antragstellerin zu Recht hinweist. Damit könnte die Klausel gegen § 475 Abs. 1 BGB und zugleich gegen § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden verstoßen. Selbst wenn die Klausel unwirksam sein sollte, wäre ihre Verwendung nicht zugleich wettbewerbswidrig. Die Ausführungen zur Teillieferungsklausel gelten entsprechend. […] Auch ein Verstoß gegen die § 4 Nr. 2 und 5 UWG ist aus den oben bereits genannten Gründen nicht gegeben.

5. Zu der „Garantie-Klausel“ auf der Seite [h.com]: Zu Recht hat das Landgericht auch hinsichtlich dieses Antrags einen Verfügungsanspruch verneint. Bei der Klausel handelt es sich ihrem Inhalt nach nicht um eine Garantie im Sinne des § 443 BGB, denn es wird keine Gewähr für die Beschaffenheit der Artikel übernommen. Vielmehr wird ein von ihrer Beschaffenheit völlig unabhängiges 14-tägiges Rückgaberecht eingeräumt. Es handelt sich bei der Klausel ersichtlich um die Regelung des Widerrufs- und Rückgaberechts im Fernabsatz nach den §§ 312d, 355 BGB. Damit besteht auch keine Belehrungspflicht nach § 477 Abs.1 Nr.1 BGB, so dass der Antrag in der gestellten Fassung ohnehin unbegründet ist. Die Klausel ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Irreführung wegen einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten wettbewerbswidrig. Selbst wenn sie als Werbung im Sinne des § 5 UWG aufzufassen sein sollte, ist der werbliche Effekt dieser nicht besonders hervorgehobenen AGB-Klausel auf einer untergeordneten Seite der Homepage als so gering anzusehen, dass die Bagatellgrenze des § 3 UWG nicht überschritten wird. Ob mit der Klausel eine ausreichende Belehrung über das Widerrufs- und Rückgaberecht im Sinne des § 312 c Abs.1 i.V.m. § 1 Abs.1 [BGB-InfoV] erfolgt ist, muss in diesem Zusammenhang nicht geprüft werden. Dies ist Gegenstand des Verfügungsantrags zu Ziff.1, der nicht in die Beschwerde gelangt ist. […]

Anmerkung

Das Hanseatische OLG hat sich in den Entscheidungsgründen ausführlich mit der lauterkeitsrechtlichen Bedeutung der Verwendung von AGB befasst, die den Kunden über das gesetzlich zulässige Maß hinaus benachteiligen können. Die Entscheidung lässt das erforderliche Augenmaß im Umgang mit AGB erkennen, sodass ihr uneingeschränkt zuzustimmen ist.

Unternehmer sollten sich jedoch durch die Entscheidung nicht in Sicherheit wiegen: Zum einen hat das hanseatische OLG klargestellt, dass es hier einen konkreten Einzelfall mit einigen wenigen „nachvertraglich wirkenden“ AGB zu entscheiden hatte und dabei betont, dass die Verletzung der speziellen verbraucherschützenden Vorschriften der §§ 312b ff. BGB bei Fernabsatzgeschäften weiterhin regelmäßig gegen §§ 3, 4 UWG verstößt. Zum anderen sind andere Obergerichte (u.a. da Kammergericht) bei der Annahme eines wettbewerbswidrigen Handelns durch die Verwendung rechtswidriger AGB weitaus großzügiger als das Hanseatische OLG.

Die Erstellung der AGB durch einen Rechtsanwalt und deren regelmäßige Überprüfung und Aktualisierung mit Blick auf Gesetzesänderungen und aktuelle Rechtsprechung sind deshalb unverzichtbar.

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