BGH: Auch Spam per Computer-Fax ist Spam
Wieder ein Beitrag aus der Kategorie „gescheiterter Versuch zur Rechtfertigung unverlangt zugesandter Werbung“. Diesmal verteidigte sich das werbetreibende Unternehmen damit, dass die ohne Einwilligung des Empfängers und außerhalb einer Geschäftsbeziehung verschickte Faxwerbung wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden gewesen sei, weil Faxe heute immer häufiger nicht mehr ausgedruckt, sondern unmittelbar am PC bearbeitet würden. Die Faxwerbung verursache deshalb keine Kosten und es sei nur eine Sache von Sekunden, den Spam aus dem Faxeingang auszusortieren. So nicht, urteilte jedoch in letzter Instanz der BGH. Es komme bei der belästigenden Wirkung nicht auf das einzelne Fax an, sondern auf die Gesamtwirkung der beim Empfänger eingehenden Werbung. Abzustellen sei deshalb auf das Massenphänomen und die Nachahmungsgefahr, die gerade bei kostengünstigeren Werbemethoden den belästigenden Charakter der Werbung belegen (BGH, Urteil v. 01.06.2006 – Az: I ZR 167/03 = Telefax-Werbung II = Volltext via bundesgerichtshof.de; Vorinstanz: LG Hildesheim, Urteil v. 26.06.2003 – Az: 1 S 16/03; AG Hildesheim, Urteil v. 17.01.2003 – Az: 49 C 150/02).
Amtlicher Leitsatz
Der Umstand, dass Telefaxsendungen immer häufiger unmittelbar auf einen PC geleitet und nicht mit einem herkömmlichen Faxgerät ausgedruckt werden, ändert nichts daran, dass eine per Telefax unaufgefordert übermittelte Werbung auch gegenüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist ([im Anschluss an BGH, Urteil v. 25.10.1995 – Az: I ZR 255/93 = GRUR 1996, 208 ff. = Telefax-Werbung I]).
Sachverhalt
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, den seine Mitglieder mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen, insbesondere mit der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, betraut haben.
Am 24. Juli 2002 sandte die Beklagte unaufgefordert ein Telefaxschreiben an den Inhaber eines Wäschehauses, zu dem sie keine geschäftlichen Beziehungen unterhielt. Mit dem Schreiben warb sie für eine nebenberufliche Tätigkeit in ihrem Unternehmen. Daraufhin forderte der klagende Verein die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, weil es sich bei dem beschriebenen Verhalten um eine wettbewerbswidrige belästigende Werbung handele. Außerdem stellte der Kläger der Beklagten für die Abmahnung eine Kostenpauschale in Höhe von 150 € in Rechnung. Die Beklagte hat die strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben.
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Zahlung von 150 € zuzüglich Zinsen; einen Unterlassungsanspruch hat der Kläger gerichtlich nicht geltend gemacht. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die vom Amtsgericht zugelassene Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Entscheidung
Auch die Revision zum BGH blieb erfolglos:
[…] II. Die gegen [das Urteil des LG gerichteten Angriffe] der Revision haben keinen Erfolg.
1. Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt – unabhängig davon, ob er wie vorliegend noch auf Geschäftsführung ohne Auftrag oder auf die mit der UWG-Novelle 2004 eingeführte Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gestützt ist – stets voraus, dass zum Zeitpunkt der Abmahnung gegenüber dem Abgemahnten ein Unterlassungsanspruch bestand. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht zutreffend für gegeben erachtet.
Für die Beurteilung des vom Kläger beanstandeten Verhaltens ist das bis zum 7. Juli 2004 geltende Recht heranzuziehen. Mit Recht hat das Berufungsgericht in der unaufgeforderten Übersendung eines Werbeschreibens per Telefax eine belästigende Werbung im Sinne von § 1 UWG a.F. gesehen (vgl. nunmehr § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Der Senat hält an seiner Beurteilung fest, dass eine per Telefax unaufgefordert übermittelte Werbung auch gegenüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist. Sie ist nur zulässig, wenn der Adressat ausdrücklich oder konkludent eingewilligt hat oder wenn der Absender das Einverständnis aufgrund konkreter Umstände vermuten durfte ([BGH, Urteil v. 25.10.1995 – Az: I ZR 255/93 = NJW 1996, 660 f. = Telefaxwerbung I; vgl. ferner BGH, Urteil v. 05.02.2004 –Az: I ZR 87/02 = NJW-RR 2004, 978 ff. = Telefonwerbung für Zusatzeintrag; BGH, Urteil v. 11.03.2004 – Az.: I ZR 81/01 = NJW 2004, 1655 ff. = E-Mail-Werbung]). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall eindeutig nicht vor.
[Es] besteht auch aufgrund der technischen Entwicklung keine Veranlassung, [diese] Grundsätze in Zweifel zu ziehen. Dies gilt insbesondere für das Argument der Beklagten, immer häufiger würden Telefaxsendungen unmittelbar auf den PC geleitet, wo am Bildschirm entschieden werden könne, ob sie ausgedruckt werden sollten oder nicht. Dem ist entgegenzuhalten, dass mit dem Computerfax auch das massenhafte Versenden von Telefaxsendungen erleichtert worden ist. Die belästigende Wirkung einer einzelnen Telefaxsendung mag gering sein. Bei diesen Werbeformen, die – wenn zulässig – ohne großen Aufwand in erheblichen Stückzahlen versandt werden könnten, ist für die Frage der unzumutbaren Belästigung nicht auf die einzelne Zusendung, sondern auf das Massenphänomen abzustellen. Müssen beim Sichten eingegangener Telefaxsendungen, sei es am herkömmlichen Telefaxgerät oder am PC, die interessierenden Zusendungen erst einmal aus einer Fülle unaufgeforderter Werbezusendungen herausgefiltert werden, kann dies eine erhebliche Belastung des Arbeitsablaufs bedeuten.
2. Die Revision hält die Abmahnung für missbräuchlich; der Umstand, dass der Kläger den mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich geltend gemacht habe, beweise, dass es ihm allein darum gegangen sei, die Abmahnpauschale zu verdienen. Auch mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg.
a) Die gesetzliche Regelung über die missbräuchliche Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche (§ 13 Abs. 5 UWG a.F., heute § 8 Abs. 4 UWG) bezieht sich allein auf den Unterlassungsanspruch. Die Gründe, die nach Ansicht der Revision für eine missbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung der Abmahnkosten sprechen, betreffen nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit dieses Anspruchs.
b) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt […] voraus, dass der Gläubiger die Abmahnung in dem ernsthaften Willen ausgesprochen hat, den Unterlassungsanspruch notfalls gerichtlich geltend zu machen. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten hat seine Grundlage in der Erwägung, dass die berechtigte Abmahnung dem Schuldner zum Vorteil gereicht: Mahnt der Gläubiger zunächst ab, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, gibt er damit dem Schuldner die Möglichkeit, die gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden. Daher muss der Gläubiger dem Schuldner durch die Abmahnung – ob ausdrücklich oder nicht – zu erkennen geben, dass er gegen ihn gerichtlich vorgehen wird, wenn die geforderte Unterwerfungserklärung nicht abgegeben wird ([…]).
Das Berufungsgericht hat zu Recht keinen Anlass gesehen, die Ernsthaftigkeit des Unterlassungsverlangens des Klägers in Frage zu stellen, weil er sein prozessuales Begehren auf die Geltendmachung der Abmahnpauschale beschränkt hat. Die Beklagte hat nicht behauptet, dem Kläger habe zum Zeitpunkt der Abmahnung die Absicht gefehlt, den Unterlassungsanspruch notfalls gerichtlich geltend zu machen. Die Ausführungen in der Klageschrift, wonach die Klage „zunächst“ auf die Erstattung der Abmahnkosten gerichtet sei, legen eine dahingehende Vermutung nicht nahe. Es wäre Sache der Beklagten gewesen vorzutragen, dass der Anspruch nicht gerichtlich geltend gemacht werden sollte und es daher an der Ernsthaftigkeit der Abmahnung gefehlt habe. Erst wenn der Kläger zu einem entsprechenden Vortrag der Beklagten geschwiegen oder unzureichende Gründe für die Nichtgeltendmachung des Unterlassungsanspruchs vorgebracht hätte, hätte das Berufungsgericht vom Fehlen der Ernstlichkeit ausgehen müssen.[…]
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