OLG Karlsruhe: Spam kann Markenrechte von E-Mail-Providern verletzen
Werbung per E-Mail, die ohne Einwilligung der Empfänger versendet wird, ist nicht nur zivil- und lauterkeitsrechtlich in der Regel unzulässig, sondern kann auch markenrechtliche Unterlassungsansprüche auslösen. Das hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in einem von Microsoft angestrengten Verfahren in aller Deutlichkeit festgestellt. Dort hatte der Spammer seine Werbe-Mails für von ihm betriebene Webseiten mit pornografischen Inhalten unter der Absenderadresse …@hotmail.com an die nichtsahnenden Empfänger verteilt. Dies hielt das OLG für eine markenmäßige Verwendung der zugunsten von Microsoft eingetragenen Gemeinschaftswortmarke „Hotmail“, da die Marke u.a. auch für Werbung und Marketing sowie die Lieferung von Werbematerial an Dritte via E-Mail eingetragen ist (OLG Karlsruhe, Urteil v. 25.10.2006 – Az: 6 U 35/06 = Volltext via MIR; Vorinstanz: LG Mannheim, Urteil v. 03.02.2006 – Az: 7 O 580/04).
Sachverhalt
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen der Versendung sogenannter Spam-E-Mails auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Die Klägerin ist ein großes Software-Unternehmen, das u.a. die Internetdienste „h“ und „m“ betreibt. Sie ist ferner Inhaberin der Gemeinschafts-Wortmarke „H“. Diese ist u.a. eingetragen für Werbung und Marketing, Verkaufsförderung für Waren und Dienstleistungen von Dritten durch Lieferung von Werbe- und Verkaufsförderungsmaterial an Dritte über E-Mail, Platzierung von Anzeigen und Werbedisplays in einer elektronischen Site, auf die über Computernetze zugegriffen werden kann, Kommunikationsdienste, Telekommunikation, E-Mail-Dienste, Computerdienstleistungen und Online-Computerdienste.
Der Beklagte hat in der Vergangenheit eine Reihe von Internetseiten betrieben, u.a. solche, auf denen pornografische Inhalte kostenpflichtig angeboten wurden. Zur Werbung für diese Internetseiten versandte der Beklagte ohne eine entsprechende Einwilligung der Empfänger Werbemails mit gefälschten Absenderkennungen, die auf den Internetdienst „h“ der Beklagten hinwiesen. Unter den Empfängern waren auch Nutzer des Internetdienstes „h“, die über E-Mail-Adressen nach dem Muster „NAME@h.com“ verfügten.
Das LG hatte den Beklagten dazu verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Werbe E-Mails zu versenden, die im Absenderadressfeld die Bezeichnung „h“ und/oder „@h.com“ enthalten, insbesondere wenn dies mit Wendungen wie „xxx@h.com“, „xxx@h.com“, „xxx@h.com“ erfolgt, es sei denn, dass die Klägerin hierzu eine entsprechende Einwilligung erteilt hat. Zudem sollte der Beklagte über den Umfang des bisherigen Spam-Versands der Klägerin Auskunft und den der Klägerin hieraus entstandenen oder noch entstehenden Schaden ersetzen.
Gegen dieses Urteil wandte sich der Beklagte mit der Berufung zum OLG.
Entscheidung
Auf die Berufung des Beklagten korrigierte das OLG zwar eine Ungenauigkeit im Tenor des erstinstanzlichen Urteils. Insgesamt wies es die Berufung jedoch als unbegründet zurück.
Das Gericht:
[…] Die Berufung des Beklagten ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
1. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, der Beklagte habe es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Werbe-E-Mails zu versenden, die im Absenderadressfeld die Bezeichnung „h“ und/oder „@h.com“ enthalten. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1 lit. a GMVO.
a) Nach Art. 9 Abs. 1 lit. a GMVO gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht, das es ihm gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen sind.
b) Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschafts-Wortmarke „H“. […]
c) Der Beklagte hat ein mit der Wortmarke der Klägerin identisches Zeichen markenmäßig benutzt. Er hat E-Mails […] unter Verwendung der Absenderadressen „xxx@h.com“, „xxx@h.com“, und „xxx@h.com“ versandt.
aa) Das Landgericht hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Überzeugung gebildet, dass der Beklagte für den Versand der [im Ausdruck] vorgelegten E-Mails verantwortlich ist. Diese Beweiswürdigung teilt der Senat nach eigener Prüfung. Die Situation im Streitfall unterscheidet sich von derjenigen, die der Entscheidung des LG Bonn ([LG Bonn, CR 2002, 293; bestätigt durch OLG Köln, Urteil v. 06.09.2002 - Az: 19 U 16/02 = MMR 2003, 813 f.]) zugrunde gelegen hat. Dort ging es darum, ob eine E-Mail, durch die einen Kaufvertrag über einen kostspieligen Gegenstand zustande kommen sollte, von dem Internet-Nutzer herrührte, dem die verwendete Adresse zugeordnet war. Durch die E-Mail sollte der – vermeintliche – Absender also eine erhebliche Verpflichtung eingehen. Demgegenüber handelte es sich hier um reine Werbe-E-Mails, die keine Verpflichtung des Beklagten begründen sollten. Da die Werbung jeweils die von ihm zum damaligen Zeitpunkt betriebenen Internetangebote pornografischen Inhalts betraf, ist nicht ersichtlich, wer sonst Interesse an dem Versand solcher E-Mails gehabt haben sollte. Es kommt hinzu, dass der Beklagte hier – anders als in dem damals vom LG Bonn entschiedenen Fall – nicht konkret dazu vorgetragen hat, dass Dritte seinen E-Mail-Account missbraucht hätten und dass er sich bemüht habe, dies zu verhindern, obwohl er in der Vergangenheit Internet-Dienstleistungen angeboten hat, also sachkundig ist. Dass irgendjemand ein Interesse haben sollte, ohne die Billigung des Beklagten über seine Einrichtungen für die damals von ihm betriebenen Angebote Werbung zu machen, ist nicht ersichtlich.
bb) Durch die Verwendung der genannten E-Mail-Absenderadressen hat der Beklagte ein mit der Klagemarke identisches Zeichen markenmäßig gebraucht. Ein markenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn das Zeichen in der Weise verwendet wird, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmer unterscheidet. Das ist hier anzunehmen.
Eine E-Mail-Adresse besteht üblicherweise aus einer vor dem Symbol „@“ angeordneten, individuellen Bezeichnung, die von dem jeweiligen Teilnehmer des E-Mail-Verkehrs grundsätzlich frei gewählt werden kann, ferner aus einer nach dem Symbol „@“ angeordneten Bezeichnung, die entweder deutlich macht, in welchem Unternehmen oder welcher Behörde der Teilnehmer tätig ist, oder aber zeigt, bei welchem Internet-Dienstleister der Teilnehmer einen Account eingerichtet hat. Der Empfänger einer E-Mail erhält daher sowohl eine Information darüber, welcher konkrete Teilnehmer am E-Mail-Verkehr ihm eine Nachricht übermittelt, als auch darüber, wessen Dienstleistung der Teilnehmer in Anspruch nimmt. Ebenso wie der Empfänger eines Pakets durch einen entsprechenden Aufdruck, Aufkleber oder ähnliches erfährt, ob das Paket von DHL, von UPS oder German Parcel transportiert worden ist, erfährt der Empfänger einer E-Mail durch den zweiten Teil der zusammengesetzten Adresse, ob der E-Mail-Dienst von gmx, t-online, yahoo usw. oder eben von der Klägerin bereitgestellt wurde. Ob die Absenderadresse in dem jeweiligen E-Mail-Programm des Empfängers sofort vollständig, also einschließlich des Bestandteils „h“ auf dem Bildschirm zu sehen ist, spielt, entgegen der Auffassung des Beklagten, keine Rolle. Die Darstellung der Absenderadressen ist bei den einzelnen E-Mail-Programmen durchaus unterschiedlich, zudem bieten solche Programme regelmäßig die Möglichkeit, die vollständige Absenderadresse anzeigen zu lassen. Es kann auch nicht angenommen werden, dass das jeweils nach dem @-Symbol verwendete Zeichen für die Teilnehmer des E-Mail-Verkehrs völlig belanglos sei, wie die Beklagten-Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht haben. Die entsprechenden Dienstleister haben vielmehr ein erhebliches Interesse daran, ihr jeweiliges Zeichen dadurch bekannt zu machen, dass es in die Absenderadresse aufgenommen wird, anderenfalls nicht zu erklären wäre, warum die Adressen auf diese Weise gebildet werden und nicht etwa durch eine nichtssagende Kombination von Zahlen oder Buchstaben. Dieses Interesse ergibt sich auch bei Internet-Dienstleistern, die von ihren Kunden keine Gebühr für einen E-Mail-Account verlangen, aus dem Interesse, möglichst viele Kunden zu gewinnen, weil sich dies zumindest auf ihre Werbeeinnahmen auswirkt.
cc) Die Verwendung des mit der für die Klägerin geschützten Gemeinschaftsmarke identischen Zeichens erfolgte für Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist, nämlich für E-Mail-Dienste und für Werbung und Marketing.
d) Dem damit begründeten markenrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin steht die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Freiburg vom 30.01.2004 im Verfahren 10 O 125/03 nicht entgegen. Die Rechtskraft bestimmt sich nach dem Streitgegenstand. Nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff, der nach der Rechtsprechung des BGH auch bei Unterlassungsklagen zugrunde zu legen ist, bestimmt sich der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) nach dem Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und nach dem Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet ([BGH, Urteil v. 29.06.2006 - Az: I ZR 235/03 = WRP 2006, 1247 ff. = Anschriftenliste]). Der Gegenstand des damals geführten Rechtsstreits unterscheidet sich von dem des hiesigen einerseits hinsichtlich des Klageantrags. Während dort ein Verbot der Versendung von E-Mails zu Werbezwecken an Privatpersonen oder an Gewerbetreibende begehrt wurde, geht es hier um das Verbot der Versendung von Werbe-E-Mails die im Absenderadressfeld die Bezeichnung „h“ oder „@h.com“ enthalten.
Der Gegenstand unterscheidet sich aber auch hinsichtlich des Klagegrundes: Vor dem LG Freiburg stützte sich die Klägerin unter Hinweis auf § 1 UWG a.F. darauf, dass der Beklagte unverlangt, d. h. ohne ausdrückliches oder stillschweigendes Einverständnis des Empfängers E-Mails versand hat, während es auf die Gestaltung des Absenders nicht ankam. Hier greift sie das Vorgehen des Beklagten dagegen in erster Linie als markenverletzend an und macht daneben u.a. geltend, es sei wettbewerbswidrig insofern, als der Verkehr dahin getäuscht werde, dass die E-Mails von Kunden der Klägerin versandt worden seien […]. Sind damit die im damaligen und im hiesigen Verfahren geltend gemachten Unterlassungsansprüche unterschiedlich, steht die Rechtskraft der Entscheidung des LG Freiburg der hier begehrten Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung nicht entgegen.
e) Auch die Fassung des Unterlassungsgebots durch das Landgericht ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH gilt die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen. Demnach sind Verallgemeinerungen zulässig, soweit in ihnen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Auflage, § 12 Rn. 2.44 m.w.N.). Das Vorgehen des Beklagten ist dadurch charakterisiert, dass er als – angeblichen – Absender der Werbe-E-Mails unterschiedliche Phantasiebezeichnungen von Teilnehmern vor dem Symbol @ jeweils kombiniert hat mit dem nach diesem Symbol angeordneten Zeichen „h.com“. Das rechtfertigt die Annahme, es bestehe die Gefahr, er werde künftig Werbe-E-Mails mit diesem Zeichen, jedoch mit anderen fiktiven Teilnehmerbezeichnungen versenden.
f) Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Für die Verjährung von Ansprüchen aus Gemeinschaftsmarken gilt die Verweisung in § 20 MarkenG auch ohne ausdrückliche Anordnung (Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 125 b Rn. 12). Danach verjährt der Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 GMVO über § 20 MarkenG und § 195 BGB in drei Jahren.
2. Der Beklagte ist aufgrund der schuldhaften Markenverletzung gemäß § 125b Nr. 2 MarkenG i.V. mit §§ 14 Abs. 6, 19 MarkenG zum Schadensersatz und zur Auskunft im vom Landgericht zugesprochenen Umfang verpflichtet […]
Insbesondere besteht kein Anlass, die Schadensersatzpflicht und die Pflicht zur Auskunft auf die konkret nachgewiesenen Verletzungshandlungen zu beschränken. Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der Verletzung eines Markenrechts durch gleichliegende Handlungen genügt es, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung durch weitere, rechtlich gleich zu beurteilende Handlungen gegeben ist ([BGH, Urteil v. 23.02.2006 - Az: I ZR 272/02 = WRP 2006, 590 ff. = Markenparfümverkäufe]). So liegt es hier. Wie der Zeuge W. bekundet hat, hat es sich bei der […] vorgelegten E-Mail nicht um einen Einzelfall gehandelt, vielmehr hat er zahlreiche ähnlicher E-Mails erhalten. Aufgrund dessen ist zugrunde zu legen, dass der Beklagte in ganz erheblichem Umfang an eine Vielzahl von Teilnehmern des E-Mail Verkehrs Werbe-E-Mails unter Verwendung einer Absenderadresse versandt hat, die nach dem Symbol @ das Zeichen „h“ oder „h.com“ enthielten. Anhaltspunkte dafür, dass diese Handlungen unter anderen Umständen erfolgt sind, insbesondere ohne dass den Beklagten ein Verschulden träfe, sind nicht ersichtlich, vielmehr können die darin liegenden Markenrechtsverstöße nicht anders als schuldhaft begangen worden sein.
3. Das Urteil des Landgerichts hat schließlich auch Bestand, soweit der Beklagte zur Auskunft über die Versendung von E-Mails an von der Klägerin verwaltete Empfängeradressen verurteilt und seine Schadensersatzpflicht hinsichtlich solcher Handlungen festgestellt worden ist […]. Bereits unter der Geltung des UWG in der Fassung bis 07.07.2004 entsprach es gefestigter Rechtsprechung, dass die Zusendung von Werbe-E-Mails mit den guten Sitten im Wettbewerb unvereinbar ist, sofern der Empfänger nicht ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis erklärt hat (BGH WRP 2003, 731 -E-Mail-Werbung).
a) Das Landgericht hat sich die Überzeugung gebildet, dass der Beklagte für die Versendung der im Ausdruck […] vorgelegten Werbe-E-Mail an die E-Mail-Adresse „m.@h.com“ verantwortlich ist. Es hat hierfür insbesondere darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt des Versands dieser Mail für den Beklagten die Domain und die Web-Site registriert waren, über die der Versand erfolgte und die IP-Adresse der I. GmbH zuzurechnen war, die der Beklagte mit der Verwaltung einer Vielzahl der von ihm betriebenen Web-Sites betraut hatte, ferner darauf, dass die E-Mail […] nach Stil und Aufmachung den [anderen im Ausdruck vorgelegten] E-Mails […] entspricht, die nach der Aussage des Zeugen W. […] bei ihm eingegangen sind. Der Senat teilt die Beweiswürdigung des Landgerichts nach eigener Prüfung. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür dargetan oder sonst ersichtlich, dass ein Dritter diese Werbung für Angebote des Beklagten ohne dessen Zutun versandt haben könnte, zumal er sich dabei auch noch die Mühe hätte machen müssen, unterschiedliche Texte zu erstellen. Das Vorbringen des Beklagten hierzu ist, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, in keiner Weise konkretisiert.
b) Klägerin und Beklagter stehen auch in einem Wettbewerbsverhältnis. Der Senat tritt den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil und des 4. Zivilsenats des OLG Karlsruhe […] in vollem Umfang bei.
c) Der Beklagte hat schuldhaft gehandelt. Er hätte bei Beachtung gehöriger Sorgfalt erkennen können und müssen, dass die Versendung von Werbe-E-Mails an Empfänger, die nicht ihr Einverständnis erklärt hatten, wettbewerbswidrig ist. Bereits vor der genannten Entscheidung des BGH ([BGH, Urteil v. 11.03.2004 - Az: I ZR 81/01 = NJW 2004, 1655 ff.]) hat die Rechtsprechung ein solches Verhalten ganz überwiegend als wettbewerbswidrig angesehen […].
d) Die Verurteilung zur Auskunft über Spam-E-Mails an Kunden der Klägerin sowie die entsprechende Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz sind auch dem Umfang nach nicht zu beanstanden. Durch die Vorlage von über 20 Werbe-E-Mails, die im Zeitraum von Ende April bis Anfang Juli 2003 allein an einen einzigen von der Klägerin bereitgestellten E-Mail-Account versandt wurden […] hat die Klägerin dargetan, dass der Beklagte in ganz erheblichem Umfang Spam-E-Mails versandt hat. Hinzu kommt, dass auch der Zeuge W. bekundet hat, bei der [im Ausdruck] vorgelegten E-Mail habe es sich nicht um einen Einzelfall gehandelt, vielmehr habe er zahlreiche solcher E-Mails erhalten. Aufgrund dessen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte in ganz erheblichem Umfang an eine Vielzahl von Teilnehmern des E-Mail-Verkehrs Werbe-E-Mails für die damals von ihm betriebenen Web-Sites mit pornographischen Inhalten versandt hat, ohne dass die Empfänger dem Versand an sie zugestimmt haben oder im Fall von Gewerbetreibenden zuvor zu den Empfängern eine Geschäftsbeziehung bestanden hat. […] Damit erweist sich die von der Klägerin in ihrer Antragsfassung vorgenommene Verallgemeinerung als zulässig. Das aus § 242 BGB abgeleitete Auskunftsbegehren setzt als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens voraus, dass auch die durch die verallgemeinernde Fassung des Auskunftsbegehren umschriebene, aber als solche noch nicht konkret festgestellten Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft begangen sein können ([BGH, Urteil v. 23.02.2006 - Az: I ZR 27/03 = GRUR 2006, 504 ff. = Parfümtestkäufe). So liegt es im Streitfall.
e) Um den Bedürfnissen ihrer Kunden zu entsprechen, muss die Klägerin bei den von ihr unterhaltenen E-Mail-Diensten hinreichende Empfang- und Speicherkapazitäten bereithalten. Da auch Spam-E-Mails die entsprechenden Kapazitäten beanspruchen, muss die Klägerin höhere Kapazitäten bereitstellen, damit den Kunden der erwünschte E-Mail-Verkehr möglich bleibt. Das begründet ein Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten als eines für solche Spam-E-Mails Verantwortlichen.
Der geltend gemachte Anspruch geht auch nicht zu weit, weil die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz nur insoweit begehrt, als Spam-Emails an die Kunden ihrer E-Mail-Dienste übermittelt wurden. Die Klägerin kann diesen Schadensersatzanspruch nicht ohne Kenntnis der Umstände berechnen, über die sie Auskunft fordert. Der Beklagte, dem diese Informationen zur Verfügung stehen, ist ihr daher, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, nach § 242 BGB zur Auskunft verpflichtet. […]
Anmerkung
Eine lesenswerte Entscheidung, die neben den marken- und wettbewerbsrechtlichen Erwägungen auch Ausführungen zur Beweisführung mit elektronischen Dokumenten (hier: E-Mail-Spam) enthält. Das Gericht zeigt in aller Deutlichkeit, dass jedweder Versand von Werbung per E-Mail ohne Einwilligung des Empfängers eine Rechtsverletzung darstellt, die nicht nur Unterlassungs-, sondern auch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann.
Jedem Unternehmen kann deshalb nur in aller Deutlichkeit nahegelegt werden, sich beim Versand von Werbung per E-Mail nur auf verifizierte Daten zu verlassen. Dabei sollte besonderes Augenmerk darauf gelegt werden, wie die Einwilligung des Empfängers eingeholt worden ist. Häufig zeigt sich nämlich, dass die Einwilligung nicht wirksam erteilt worden ist. Ein klassischer Fall einer unwirksamen Einwilligung ist etwa eine versteckte Klausel in den AGB des Unternehmens.
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