OLG Braunschweig: Auch für “weitgehend passende Keywords” wird gehaftet
Selbst wer sich bei seiner AdWords-Werbung via Google auf der sicheren Seite sieht, weil er auf fremde Kennzeichen als Keywords für seine Werbung verzichtet, kann Pech haben. Wird die von Google angebotene Option”weitgehend passende Keywords” verwendet, kann die “Optimierung” der Keywords durch Google schnell dazu führen, dass die Anzeige auch dann neben oder oberhalb der Ergebnislisten auftaucht, wenn in der Suchanfrage Kennzeichen von Mitbewerbern vorkommen, die mit den beworbenen Dienstleistungen und Waren überhaupt nichts zu tun haben.
Dies war auch dem Betreiber eines Online-Shops passiert, der zwar Uhren und Schmuck von “Joop” im Angebot hatte, aber keine Waren aus der Produktpalette von “Jette” (Joop). Gleichwohl tauchten die Anzeigen bei Google auch bei der Suchanfrage “Jette Schmuck” auf, woraufhin die ausschließliche Lizenznehmerin der Marke “Jette” den Betreiber des Online-Shops auf Unterlassung in Anspruch nahm. Zu Recht, wie das Oberlandesgericht Braunschweig schließlich feststellte ((vgl. auch OLG Braunschweig, Beschluss v. 05.12.2006 – Az: 2 W 23/06). Wer die Option “weitgehend passende Keywords” verwendet, ist jedenfalls Mitstörer und damit für etwaige Kennzeichenverletzungen verantwortlich. Ob daneben auch Google in Anspruch genommen werden könne, sei nicht zu entscheiden gewesen (OLG Braunschweig, Beschluss v. 11.12.2006 – Az: 2 W 177/06 = Volltext via suchmaschinen-und-recht.de; Vorinstanz: LG Braunschweig, Beschluss v. 04.10.2006 – Az: unbekannt).
Sachverhalt
Die Verfügungsklägerin ist ausschließliche Lizenznehmerin der Wortmarke „JETTE“, die mit ihrer Firmenbezeichnung übereinstimmt. Die Verfügungsbeklagte betreibt unter der Domain [x.de] einen Online-Shop, in dem sie u.a. Waren der Marke „JOOP“, jedoch keine Produkte der Verfügungsklägerin vertreibt.
Bei der Suchmaschine Google hat die Verfügungsbeklagte Werbung mit folgendem Text gebucht: „Joop Uhren und Schmuck, die aktuellen Kollektionen, schnelle und versandkostenfreie Lieferung! [www.x.de]“, die auch bei den Suchbegriffen „Jette Schmuck“ neben den Ergebnislisten der Suchmaschine angezeigt worden ist. Bei Anklicken des dort angezeigten Links gelangte man auf die Homepage der Verfügungsbeklagten.
Auf Abmahnung der Verfügungsklägerin sperrte die Verfügungsbeklagte zwar das Keyword „Jette“ für ihre Anzeige bei Google. Sie lehnte jedoch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab. Daraufhin erließ das LG Braunschweig mit Beschluss v. 17.07.2006 die von der Verfügungsklägerin beantragte einstweilige Verfügung, mit der der Verfügungsbeklagten die Verwendung der Bezeichnung „JETTE“ zu Wettbewerbszwecken als AdWord bei Google untersagt wurde. Hiergegen legte die Verfügungsbeklagte zunächst Widerspruch ein, gab jedoch schließlich doch noch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, sodass das LG nach Erledigung des Rechtsstreits nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden hatte. Dabei entschied das LG, dass die Verfügungsbeklagte die Kosten zu tragen habe.
Hiergegen wandte sich die Verfügungsbeklagte mit ihrer sofortigen Beschwerde.
Entscheidung
Das OLG wies die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten zurück und bestätigte damit die Entscheidung des LG. Die Verwendung des Kennzeichens „JETTE“ in der Werbung auf Google sei eine Markenverletzung gewesen, für die die Verfügungsbeklagte auf Unterlassung hafte.
Aus dem Beschluss:
[…] Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war der zulässige Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bis zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung begründet, so dass der Verfügungsbeklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen waren.
Der Verfügungsklägerin standen gegen die Verfügungsbeklagte Unterlassungsansprüche gemäß §§ 14 II, V, 15 II, IV MarkenG zu. Die Verwendung des Kennzeichens „JETTE“ als AdWord durch die Verfügungsbeklagte verletzt Markenrechte der Verfügungsklägerin, die ausschließliche Lizenznehmerin der von ihrer Geschäftsführerin gehaltenen eingetragenen Wortmarke „JETTE“ ist. Daneben steht der Verfügungsklägerin für ihre Firmenbezeichnung „JETTE“ ein eigenständiger Kennzeichenschutz zu.
Der Suchmaschinenbetreiber der Suchmaschine Google ermöglicht es dem Werbenden, gegen Bezahlung selbst gewählte Keywords mit einer auf der Plattform der Suchmaschine erscheinenden kostenpflichtigen Werbeanzeige zu verknüpfen (AdWords). Dadurch wird dem Nutzer nach Eingabe des entsprechenden Keywords als Suchbegriff automatisch neben der Trefferliste die als solche gekennzeichnete Werbeanzeige präsentiert. Die Werbung wird dem Nutzer somit kontextsensitiv angezeigt. Bei Eingabe des Suchbegriffs „Jette Schmuck“ erschien bis zur Sperrung dieses Begriffs unstreitig die streitgegenständliche Anzeige der Verfügungsbeklagten.
Die Verwendung des Begriffs „Jette“ als AdWord durch die Verfügungsbeklagte stellt eine kennzeichenmäßige Benutzung im Sinne des Markenrechts dar, nämlich eine Benutzung zur Unterscheidung der in Frage stehenden Waren bzw. Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen ([anderer Ansicht: [LG Hamburg, Urteil v. 21.12.2004 – Az: 312 O 950/04 = MMR 2005, 629 f; siehe auch OLG Dresden, Urteil v. 30.08.2005 – Az: 14 U 498/05 = MMR 2006, 326 f zu dem beschreibenden Keyword „Plakat 24-Stunden Lieferung“ bei der Marke „Plakat24“]).
Insofern gilt das gleiche wie für Metatags. In beiden Fällen sind die AdWords bzw. Metatags zwar jeweils für den Internetnutzer nicht unmittelbar sichtbar, ihre Verwendung innerhalb der Suchmaschine führt aber zu Treffern bzw. Anzeigen. Wie der BGH zu Metatags ausgeführt hat (vgl. [BGH, Urteil v. 18.05.2006 – Az: I ZR 183/03 = Impuls = WRP 2006, 1513 ff.]), ist dabei nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden Internetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen hinzuweisen.
Durch die Nutzung als AdWord soll die Suchmaschine dazu veranlasst werden, bei Eingabe des Wortzeichens durch den Internetnutzer die Werbung der Verfügungsbeklagten neben der Trefferliste anzuzeigen, obwohl das Wortzeichen als Marke und als Geschäftsbezeichnung einem anderen Inhaber zugeordnet ist. Die Verfügungsbeklagte macht sich auf diese Weise die von der Verfügungsklägerin aufgebaute Kraft der Marke zu Nutze und benutzt gerade die für Marken spezifische Lotsenfunktion, die darin besteht, in einem großen Angebot gezielt zu den eigenen Waren bzw. Dienstleistungen hinzulenken.
Es bestand auch eine Verwechslungsgefahr. Dabei ist bei AdWords wie für Metatags von einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalls auszugehen, die dabei anzusetzen hat, welche Vorstellungen der Verbraucher bei Eingabe des konkreten Zeichens und der ihm sodann gezeigten Trefferliste hat (vgl. zu Metatags insofern: [OLG Braunschweig, Urteil v. 9.3.2006 – Az: 2 U 29/05; OLG Hamburg, Urteil v. 06.05.2004 – Az: 3 U 34/02 = MMR 2005, 186 ff.; zu Adwords mit eher beschreibenden Keywords siehe OLG Dresden, Urteil v. 30.08.2005 – Az: 14 U 498/05 = MMR 2006, 326 f zu dem beschreibenden Keyword „Plakat 24-Stunden Lieferung“ bei der Marke „Plakat24“]).
Bei dem Zeichen „Jette“ handelt es sich im Zusammenhang mit Schmuck und Uhren um eine typische Markenbezeichnung, die keinen beschreibenden Inhalt erkennen lässt. Die Bezeichnung ist im Zusammenhang mit Schmuck und Uhren nur dazu geeignet, eine darunter angebotene Leistung von dem Angebot eines anderen Unternehmers zu unterscheiden und muss daher vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden. Hier wies die Anzeige der Verfügungsbeklagten auf der Trefferliste bei Aufruf von „Jette Schmuck“ auf dieselbe Branche hin, indem unter der Domain [x.de] ebenfalls Uhren und Schmuck angeboten werden. Durch die Überschrift „Joop Uhren und Schmuck“ in der Anzeige der Verfügungsbeklagten wird die Verwechslungsgefahr auch nicht ausgeräumt, denn daraus ist nicht ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte unter der angegebenen Domain nur Uhren und Schmuck der Marke „Joop“ und nicht auch anderer Marken oder etwa solchen der Designerin H. Joop, der Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin, anbietet.
Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten (ebenso: [LG Hamburg, Urteil v. 21.12.2004 – Az: 312 O 950/04 = MMR 2005, 629 f]; LG Hamburg NJOZ 2006, 1742 f) ergibt sich auch nicht daraus etwas anderes, dass die Anzeige der Verfügungsbeklagten als solche gekennzeichnet und optisch außerhalb der eigentlichen Trefferliste angezeigt wurde, während bei der Verwendung von Metatags die entsprechenden Trefferhinweise in der eigentlichen Trefferliste erscheinen. Aus der Kennzeichnung als Anzeige entnimmt der Nutzer nur, dass die Anzeige bei Eingabe des Suchwortes anders als die Treffer in der eigentlichen Trefferliste deshalb an dieser Stelle erscheint, weil dafür bezahlt worden ist. Dies wird auch daraus deutlich, dass bei Google auch Anzeigen von Inserenten erscheinen, die auf Grund des Inhalts ihrer Homepage ebenfalls auf der eigentlichen Trefferliste erscheinen, wenn auch auf einem ungünstigeren Platz.
Hinsichtlich der inhaltlichen Bezüge zum Suchwort ergibt sich kein relevanter Unterschied zu den Treffern in der Trefferliste ([…]). In beiden Fällen erwartet der Nutzer bei der Eingabe des Suchwortes „Jette Schmuck“ neben Treffern aus anderen Bereichen (etwa Berichterstattungen über die Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin als Person oder sonst über Personen mit dem Namen Jette, die mit Schmuck in irgendeiner Beziehung stehen) Treffer über die unter dem Kennzeichen „Jette“ angebotenen Waren und Dienstleistungen im Bereich von Schmuck, eventuell noch aus dem verwandten Bereich Uhren, sei es des Markeninhabers selbst, sei es von dazu von ihm autorisierten Anbietern, sei es in Berichten Dritter über diese Waren und damit zusammenhängende Dienstleistungen.
Es liegt auf Seiten der Verfügungsbeklagten auch keine privilegierte Nutzung gemäß § 23 MarkenG vor (dazu für Metatags [BGH, Urteil v. 18.05.2006 – Az: I ZR 183/03 = Impuls = WRP 2006, 1513 ff.]). Das würde u.a. eine offene Nennung des fremden Kennzeichens auf der Homepage der Verfügungsbeklagten (etwa im Rahmen einer zulässigen vergleichenden Werbung im Sinne des § 6 UWG) voraussetzen, wozu hier nichts vorgetragen worden ist.
Die Verfügungsbeklagte ist auch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, für die Markenrechtsverletzung verantwortlich, obwohl sie den Begriff „Jette Schmuck“ nicht selbst als Keyword bei Gestaltung der Anzeige verwendet hat, sondern dieser Begriff auf Grund der Funktionsweise der von Google angebotenen AdWords bei Wahl der Standardoption „weitgehend passende Keywords“ von der Suchmaschine hinzugefügt wurde.
Schuldner der verschuldensunabhängigen kennzeichenrechtlichen Unterlassungsansprüche gemäß §§ 14 V, 15 IV MarkenG ist jeder, der den Verletzungstatbestand selbst als Täter, Mittäter, Gehilfe oder Anstifter im Sinne von § 830 BGB begeht ([…]). Als Störer kann daneben auch auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, sofern er die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte und eine ihm zumutbare Prüfungspflicht verletzt hat (vgl. [BGH, Urteil v. 17.05.2001 – Az: I ZR 251/99 = ambiente.de = GRUR 2001, 1038 ff.; BGH, „ambiente.de“; BGH, Urteil v. 18.10.2001 – Az: I ZR 22/99 = Meißner Dekor = GRUR 2002, 618 f.; BGH, Urteil v. 11.03.2004 - Az: I ZR 304/01 = NJW 2004, 3102 ff. = GRUR 2004, 860 ff. = Internetversteigerung / ROLEX).
Es kann hier dahinstehen, ob die Verfügungsbeklagte bzw. die für sie handelnde Person gemäß § 14 VII MarkenG Täter einer Markenrechtsverletzung ist oder ob die Verfügungsbeklagte nur Störer in diesem Sinne ist. Auch auf ein Verschulden auf Seiten der Verfügungsbeklagten und auf die Frage der Verantwortlichkeit des Betreibers der Suchmaschine Google und der dazugehörigen Funktion „AdWord“ kommt es in diesem Verfahren nicht an. Die Verfügungsbeklagte hat unstreitig die Anzeige bei Google mit der AdWordFunktion von Google unter Eingabe von Keywords („Joop Schmuck“, „Joop Uhren“, „Uhren Joop“ […]) und der Wahl der Standardoption „weitgehend passende Keywords“ geschaltet und somit an der Markenrechtsverletzung mitgewirkt. Sie hätte unstreitig durch eine Sperrung mittels der Funktion „ausschließendes Keyword“ das Erscheinen ihres AdWords bei dem Suchwort „Jette“ bzw. „Jette Schmuck“ verhindern können.
Mit Hilfe der von Google zur Verfügung gestellten Funktionen hätte sie auch das Erscheinen ihrer Anzeige bei Eingabe des Suchwortes „Jette Schmuck“ feststellen und verhindern können ([…]). Von Google wird die von der Verfügungsbeklagten gewählte Standardfunktion „weitgehend passende Keywords“ […] so erklärt, dass bei Angabe von 2 Worten als Keywords die AdWords angezeigt werden, wenn Nutzer nach beiden Worten in beliebiger Reihenfolge, zusammen oder getrennt oder möglicherweise auch zusammen mit anderen Begriffen suchen. Die Anzeigen würden bei dieser Funktion auch automatisch für „erweiterte weitgehend passende Keywords“ angezeigt, d.h. bei Keywords mit hoher Relevanz, einschließlich Synonymen, verwandten Wortgruppen und Begriffen im Plural, und zwar auch dann, wenn diese nicht in der Liste der von dem AdWord-Kunden eingegebenen Keywords enthalten sind. Diese erweiterten Keywords würden sich im Laufe der Zeit in dem Maße ändern, in Google mehr darüber lerne, welche neuen Keywords am besten der Anzeige entsprechen.
Über diese allgemein gehaltenen Hinweise hinaus erhält der Anzeigenkunde bei der AdWordFunktion von Google Vorschläge für Keywords. Wenn er sich diese unter dem Suchwort „Joop Schmuck“ anzeigen lässt, erscheinen unstreitig auf der Vorschlagsliste für Keywords „Jette Schmuck“ und andere Keywords mit „Jette“ […], so dass der Anzeigenkunde Verbindungen, die Google herstellt, erkennen kann. Bei Benutzung der Funktion „KeywordTool“ wird auch eine Liste „Mögliche ausschließende Keywords“ angezeigt, in der KeywordVorschläge von Google ebenfalls erscheinen und jeweils als „ausschließendes Keyword“ markiert werden können, um ein Erscheinen der Anzeige bei Eingabe dieses ausschließenden Keywords zu verhindern. Bei Eingabe von „Joop Schmuck“ als Keyword erschien […]auf der Vorschlagsliste für ausschließende Keywords „Jette Schmuck“ und verschiedene andere Keywords mit „Jette“ mit und ohne den weiteren Begriff „Joop“. Bei Eingabe von „Joop Uhren“ erschien […] in der Liste der ausschließenden Keywords „Jette Joop Uhren“ und „Joop Jette“, aber auch eine Vielzahl von Markenbezeichnungen verschiedener Uhrenhersteller jeweils mit „Uhren“, so z.B. „Calvin Klein Uhren“, „Breitling Uhren“, „Omega Uhren“, „Esprit Uhren“ und „Swatch Uhren“.
Die Funktion „weitgehend passende Keywords“ ist danach zwar in ihrer ganzen Tragweite nur bei vertiefter Recherche zu erfassen. Da hier jedoch bereits bei den Vorschlägen für Keywords bei Anzeigenaufgabe die Markenbezeichnung der Verfügungsklägerin erschien und die Möglichkeit der Sperrung einzelner Keywords für das Erscheinen der Anzeige bekannt war, gehörte es zur zumutbaren Prüfungspflicht der Verfügungsbeklagten, sich anhand der Möglichkeiten, die das AdWord-System bietet, einen Überblick über die von Google selbständig hinzugefügten Keywords zu verschaffen, wobei hier das Erscheinen der Anzeige bei Eingabe des Keywords „Jette Schmuck“ zu erkennen war. Inwieweit hier auch den Betreibern von Google angesichts der Ausgestaltung des Programms und der erheblichen Risiken, die der AdWord-Kunde bei Auswahl der Standardoption „weitgehend passende Keywords“ hinsichtlich der Verletzung von Marken durch AdWords eingeht […], eine markenrechtliche Verantwortung zukommt, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. […]
Anmerkung
Das OLG Braunschweig führt seine Rechtsprechung zu Google AdWords konsequent fort (vgl. schon OLG Braunschweig, Beschluss v. 05.12.2006 – Az: 2 W 23/06). Die Verwendung der Option “weitgehend passende Keywords” ist für den Werbetreibenden vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung mit erheblichen Haftungsrisiken verbunden. Diese (für eine weit gestreute Werbung sehr sinnvolle) Option sollte deshalb nur genutzt werden, wenn durch die Verwendung weiterer Optionen etwaige Markenrechtsverletzungen vollständig ausgeschlossen werden. Hierzu bedarf es einer vertieften Auseinandersetzung mit den von Google angebotenen Filter- und Kontrollfunktionen. Anderenfalls drohen teure markenrechtliche Auseinandersetzungen, die den durch die Werbung erzielten Gewinn schnell wieder auffressen können.
Kanzlei Kremer / OLG Düsseldorf: Keine Kennzeichenrechtsverletzung durch Keyword-Advertising schrieb:
[…] Anders als das Oberlandesgericht Braunschweig [(OLG Braunschweig, Beschluss v. 05.12.2006 – Az: 2 W 23/06 = OLG Braunschweig: Fremde AdWords verletzen Markenrechte; OLG Braunschweig, Beschluss v. 11.12.2006 – Az: 2 W 177/06 = OLG Braunschweig: Auch für “weitgehend passende Keywords” wird gehaftet) ist der entscheidende Senat nicht der Auffassung, dass durch diese Art der Verwendung eines fremden Kennzeichens eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG begründet wird. Zwar besteht kein Zweifel daran, dass das von der Klägerin vorgegebene AdWord mit dem Unternehmenskennzeichen der Beklagten identisch ist und beide Parteien die gleichen Waren anbieten. Eine Verwechslungsgefahr wird im Streitfall aber dadurch ausgeschlossen, dass die als solche klar erkennbare Anzeige der Klägerin deutlich auf sie als werbendes Unternehmen und Anbieterin der von ihr hergestellten Waren verweist, indem sie in der Anzeige ihr eigenes Unternehmenskennzeichen als Internetadresse verwendet. Anders als bei der Verwendung eines Zeichens als Metatag wird durch die Eingabe des AdWords nicht als Suchergebnis in der Trefferliste auf das Angebot der Klägerin hingewiesen, sondern in einer optisch deutlich von der Trefferliste getrennten Rubrik unter der Überschrift “Anzeigen”. Bereits durch den Hinweis “Anzeigen” wird auch dem unerfahrenen Internetnutzer deutlich gemacht, dass es sich bei den in dieser Rubrik aufgeführten Anbietern um Anzeigenkunden des Betreibers der Internetsuchmaschine handelt. Deren Werbung ist grafisch deutlich abgegrenzt von der Liste der Suchergebnisse. Der durchschnittlich aufmerksame Internetnutzer, der im Internet den Auftritt eines bestimmten Unternehmens sucht und zu diesem Zweck dessen Unternehmenskennzeichen eingibt, wird jedenfalls dann, wenn das Angebot eines anderen Anbieters nicht in der Trefferliste, sondern unter der Rubrik “Anzeigen” erscheint, auf die als Link ausgewiesene Internetadresse achten. Wenn wie im Streitfall in dem für Anzeigen vorgesehenen Bereich ein mit einem anderen Zeichen als dem gesuchten gekennzeichneter Link bereitgestellt wird, und das Suchwort selbst in der Anzeige nicht enthalten ist, nimmt der Internetnutzer nicht an, die Werbeanzeige stammte von dem Unternehmen, dessen Kennzeichen als Suchwort eingegeben wurde. Das von der Beklagten vorgelegte Ergebnis ihrer Internetrecherche zu “Beta Layout” zeigt, dass unter der Überschrift “Anzeigen” nicht nur die Klägerin erscheint, sondern an zweiter und dritter Stelle nach der Klägerin wiederum andere Anbieter. Der Nutzer einer Internetsuchmaschine ist darauf eingerichtet, zwischen den Treffern in der Liste der Suchergebnisse, die unmittelbar von der Suchmaschine generiert werden, und den – bezahlten – Anzeigen, über die sich die Suchmaschine finanziert, zu unterscheiden. Daher wird kein Internetnutzer die Werbung der Klägerin als Suchergebnis zu “Beta Layout” missverstehen und mit dem Angebot der Beklagten verwechseln. Da die Anzeige der Klägerin keinen Hinweis auf eine geschäftliche Verbindung zur Beklagten enthält, sondern auf ihre eigene Internetseite verweist, wird der Internetnutzer sie als von dem eingegebenen Suchwort unabhängige Werbung eines Dritten auffassen. […]
Posted on 13. Februar 2007 at 00:49 | Permalink