OLG Bamberg: Keine mutmaßliche Einwilligung bei Werbung per E-Mail
Ungewollte Werbung per E-Mail ist Spam, gleich ob gegenüber Verbrauchern oder Unternehmern. So einfach lässt sich die geltende Rechtslage zivil- und lauterkeitsrechtlich zusammenfassen. Wer trotzdem “spammt”, muss mit Abmahnungen und gerichtlicher Inanspruchnahme durch die Empfänger der Werbung, Mitbewerber oder Wettbewerbsverbände rechnen.
Bestätigt hat dies das Oberlandesgericht Bamberg in einer Entscheidung vom September 2006. Dort hatte ein Unternehmen zu Werbezwecken eine E-Mail an einen Adressaten verschickt, ohne dass dieser zugestimmt hatte oder bereits eine geschäftliche Beziehung zwischen Unternehmen und Adressat bestand. Derartige Werbung sei unlauter iSv §§ 3, 7 UWG. so das OLG. Es reiche nicht aus, dass mit der E-Mail die Anbahnung einer Geschäftsbeziehung beabsichtigt sei; das wolle der Absender schließlich mit jeder Werbung erreichen. Das im August 2004 reformierte UWG kenne – anders als das frühere Recht – nur noch bei Telefonwerbung eine Privilegierung des Werbenden, während bei E-Mail nach dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers jede ungewollte Werbung unabhängig von einer mutmaßlichen Einwilligung des Empfängers wettbewerbswidrig sei (OLG Bamberg, Urteil v. 06.09.2006 – Az: 3 U 363/05; Vorinstanz: LG Würzburg, Urteil v. 24.11.2005 – Az: 1 IHO 2152/05).
Sachverhalt
Die Beklagte handelt u.a. über das Internet mit Adressenmaterial. Im Dezember 2004 übersandte Sie dem Zeugen S. zu Werbezwecken eine E-Mail, ohne dass eine Zustimmung des Zeugen S. vorlag oder zwischen der Beklagten und S. zuvor bereits ein geschäftlicher Kontakt bestanden hätte.
Der Zeuge S. teilte dies der Klägerin, einem Wettbewerbsverband iSv § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG mit. Die Klägerin mahnte daraufhin den Beklagten ab, der jedoch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verweigerte.
Nachdem das LG der Klage stattgegeben hatte, ging die Beklagte hiergegen in Berufung.
Entscheidung
Auch vor dem OLG Bamberg behielt die Klägerin Recht:
In der Sache bleibt das Rechtsmittel der Beklagten aber ohne Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. […]
1. Der Anspruch ist nicht verjährt.
a) Für den Beginn der 6monatigen Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG kommt es auf die Kenntnis des Klägers und nicht die des Zeugen [S.] an.
§ 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt auf die Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen ab. Gläubiger des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs ist auch ein klagebefugter Verein oder Verband, weil dieser nicht als Vertreter agiert, sondern einen eigenen Anspruch geltend macht (ebenso […] KG WRP 1992, 564, 566).
Die Anspruchsberechtigung der Verbände im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG besteht deshalb auch fort, wenn der eigene Unterlassungsanspruch des Verletzten bereits wegen Verjährung undurchsetzbar geworden ist […]. Auch eine Wissenszurechnung der Kenntnis des Informanten, also hier des Zeugen [S.], findet nicht statt ([…]). […]
2. Das Landgericht ist in der Sache zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Werbung der Beklagten eine unzumutbare Belästigung darstellt. Der Unterlassungsanspruch (Klageantrag zu 1)) des Klägers beruht auf den §§ 8 Abs. 1, 3, 7 UWG. Die beanstandete Werbung der Beklagten ist unlauter.
a) Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung von elektronischer Post anzunehmen, wenn diese erfolgt, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt. Etwas anderes gilt lediglich unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG, für deren Vorliegen [… nichts …] ersichtlich [ist]. Insbesondere ist unstreitig, dass zwischen dem Zeugen S. und der Beklagten keine geschäftlichen Beziehungen bestehen oder bestanden. […]
b) Eine Einwilligung des Zeugen [.] lag weder in ausdrücklicher Form noch durch schlüssige Handlung vor. Der Einwand der Beklagten, es habe eine konkrete Geschäftsbeziehung angebahnt werden sollen, ist irrelevant. Dies trifft letztlich für jede Art von Werbung zu.
c) Die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung aufgrund einer gewerblichen Tätigkeit des Zeugen kommt nicht in Betracht.
aa) Schon bei einer systematischen Auslegung des Gesetzes scheidet im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine Differenzierung zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden aus. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG enthält (für Telefonwerbung) eine solche Differenzierung. Aus der Tatsache, dass diese bei § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fehlt ist zu folgern, dass sie der Gesetzgeber bei den dort genannten Werbemethoden nicht gewollt hat.
bb) Diese systematische Auslegung wird durch die Gesetzesmaterialien gestützt. Nach der Begründung des Gesetz gewordenen Regierungsentwurfs zum neuen UWG (BT-Drucksache 15/1487 vom 22.08.2003) dient das Gesetz der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. EG Nr. L 201/37 vom 31. Juli 2002). In Bezug auf Werbung mittels Faxgeräten oder elektronischer Post ist diese Richtlinie gemäß Art. 13 Abs. 5 Satz 1 nur dann zwingend, wenn der Adressat der Werbung eine natürliche Person ist, also nicht, wenn sich die Werbung an eine juristische Person richtet. In Bezug auf juristische Personen haben die Mitgliedstaaten gemäß Art. 13 Abs. 5 Satz 2 der Richtlinie im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und der geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften lediglich dafür Sorge zu tragen, dass deren berechtigtes Interesse am Schutz vor unerbetenen Nachrichten ausreichend geschützt wird.
In der Begründung des Regierungsentwurfs ist aber ausgeführt, dass diese Werbeformen gerade im geschäftlichen Bereich einen stark belästigenden Charakter haben und daher von der in der Richtlinie eröffneten Möglichkeit der Differenzierung kein Gebrauch gemacht wird BT-Drucksache 15/1487 vom 22.08.2003 S. 21). Die vom Senat vorgenommene Auslegung entspricht daher dem erklärten Willen des Gesetzgebers.
cc) Eine Differenzierung wäre auch nicht sachgerecht. Der im Regierungsentwurf vertretenen Auffassung, Werbemails seien im geschäftlichen Verkehr besonders belastend, ist in vollem Umfang beizutreten. Anders als Privatpersonen wird ein Gewerbetreibender kaum darauf vertrauen können, dass die in der E-Mail-Software enthaltenen SPAM-Filter ausschließlich Werbemails (und nicht auch gewünschte Nachrichten) aussortieren und deshalb gezwungen sein, den Inhalt eingehender Werbemails selbst zu überprüfen. Hinzukommt, dass gerade Gewerbetreibende häufig Internetseiten zur Darstellung ihrer Tätigkeit unterhalten und wegen der dort veröffentlichten E-Mail-Adresse einem verstärkten Aufkommen unerwünschter Werbemails ausgesetzt sind. […] Den unlauteren Werbemethoden der Beklagten ist daher entgegen zu treten.
dd) Die Beklagte kann sich für ihre gegenteilige Rechtsansicht nicht auf Entscheidungen anderer Gerichte stützen. Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des BGH vom 11.03.2004 ([BGH, Urteil v. 11.03.2004 – Az: I ZR 81/01 = NJW 2004, 1655 ff. = GRUR 2004, 517 ff.]) betraf zwar ebenfalls E-Mail-Werbung, erging aber noch unter der bis zum 07.07.2004 geltenden Fassung des UWG. Die seit 08.07.2004 geltende Fassung des UWG bringt im Vergleich zur früheren Rechtslage eine Verschärfung ([…]). Nach jetzt geltender Rechtslage ist E-Mail-Werbung nur noch zulässig, wenn entweder eine ausdrückliche Einwilligung vorliegt oder sich diese aus konkreten Umständen ergibt (ebenso [OLG Düsseldorf, Urteil v. 22.09.2004 – Az: I-15 U 41/04 = MMR 2004, 820 f.]). Solche konkreten Umstände sind [… nicht …] ersichtlich. […]
Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Abmahnkosten […] beruht auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die Höhe der Kosten ist nicht bestritten. […]
Anmerkung
Wer Werbung per Fax oder E-Mail verschickt, ohne die Einwilligung des Adressaten dokumentieren zu können, sollte zugleich auf die Kosten für die garantiert früher oder später eintreffende Abmahnung sparen. Wie das Urteil des OLG Bamberg – wieder einmal – deutlich gezeigt hat, ist Widerstand zwecklos und die Aufforderung zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung als das akzeptiert werden, was sie ist: berechtigt (von sehr seltenen Ausnahmefällen einmal abgesehen).
Glücklich kann sich schätzen, wer “nur” von der Wettbewerbszentrale oder einem vergleichbaren Verband die Abmahnung erhält: Dann kostet der Spaß vergleichsweise günstige 189,- EUR Abmahnungskostenpauschale. Spricht die Abmahnung demgegenüber ein Rechtsanwalt im Auftrag des Spam-Empfängers aus, ist man bei dem hier vom OLG Bamberg angesetzten Gegenstandswert von 7.500,- EUR mit Kosten von 661,16 EUR (einschließlich Umsatzsteuer = 555,60 EUR netto, 1,3er Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG zzgl. Auslagenpauschale) dabei, wobei Kostensteigerungen durch überflüssige Gerichtsverfahren wie dieses natürlich nicht berücksichtigt sind.
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