RA Sascha Kremer

Das OLG Köln hat nach dem LG Köln auch in der Berufung bestätigt, dass der Merchant für Markenrechtsverletzungen seiner Affiliates haftet. Missbrauchen die Werbetreibenden (Merchants) die vom Werbenden (Affiliate) im Rahmen seines Werbeprogramms bereitgestellten Werbemittel und kommt es hierbei zu Markenverletzungen, habe der Affiliate hierfür nach den Grundsätzen der Mitstörerhaftung verschuldensunabhängig einzustehen, selbst wenn er den Merchant über seine AGB zur Beachtung der Markenrechte Dritter angehalten hat (OLG Köln, Urteil v. 24.05.2006 - Az: 6 U 200/05 = Volltext via Affiliate & Recht; Vorinstanz: LG Köln, Urteil v. 06.10.2006 - Az: 31 O 8/05 = Volltext via Affiliate & Recht).

Sachverhalt

Der Merchant hatte die vom beklagten Affiliate bereitgestellten Werbemittel auf seiner Internetseite zum Einsatz gebracht. Dabei verwendete der Merchant in den Metatags seiner Internetseite auch die markenrechtlich geschützten Bezeichnungen des Klägers und erreichte so, dass in einer Internetsuchmaschine die Internetseite des Merchants angezeigt wurde, von der wiederum auf den Online-Shop des Affiliate verlinkt wurde.

Entscheidung

Das OLG Köln sah in der Verwendung der geschützten Markenbezeichnung der Klägerin durch den Merchant eine Markenrechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG:

[Wenn] der Eintrag im Google-Suchergebnis unter einer derart großen Zahl von Einträgen so weit vorne erscheint, wie der Link auf die Website der Beklagten, [spricht] die Lebenserfahrung dafür, dass dieser Eintrag auf einer Manipulation des Suchergebnisses beruht. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung dieser Manipulation ist die Frage, ob sie durch Meta-Tagging, Keyword-Stuffing oder in anderer Weise erfolgt ist, unerheblich (so auch Ernst, aaO). Das Landgericht hat zu Recht auch eine kennzeichenmäßige Benutzung im Sinne des § 14 MarkenG durch die Verwendung der [geschützten] Begriffe […] bejaht.

Es ist zwar richtig - und damit hat das Landgericht sich auch auseinandergesetzt -, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf in zwei Entscheidungen aus den Jahren 2003 und 2004 (MMR 2004, 257 ff. und GRUR-RR 2004, 353 ff.) die kennzeichenmäßige Be­nutzung bei der Verwendung von Meta-Tags verneint hat. Dem steht allerdings die ganz herrschende Meinung gegenüber, die bei der Verwendung von Meta-Tags eine kennzeichenmäßige Benutzung bejaht (OLG Hamburg, MMR 2000, 546, 547; OLG Karlsruhe MMR 2004, 256, 257; LG München I NJW-RR 2001, 550 und MMR 2004, 689, 690; Ingerl/Rohnke, MarkenG 2. Aufl. Nach § 15 Rdn. 83; Jung-Weiser in: Ubber, Markenrecht im Internet S. 185; differenzierend OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 118, 119; Heim CR 2005, 200 ff.; offengelassen in OLG Köln GRUR-RR 2003, 42, 43).

Der Senat braucht diese Rechtsfrage hier nicht abschließend zu entscheiden. Das OLG Düsseldorf hat nämlich eine markenrechtlich relevante Benutzungshandlung bei der Verwendung kennzeichenrechtlich geschützter Bezeichnungen in Meta­tags vor allem deswegen verneint, weil es sich dabei um einen sinnlich gar nicht wahrnehmbaren Vorgang handele. Im Streitfall hat indessen bei Eingabe des Such­begriffs […] die Suchmaschine Texte angezeigt, in denen [bereits in der Überschrift die geschützten Begriffe zur Kennzeichnung der angebotenen Waren genutzt worden sind].

Für diese Markenrechtsverletzung des Merchants könne der Affiliate nach § 14 Abs. 5, Abs. 7 MarkenG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden:

Die Beklagte haftet für die Markenverletzung als Betriebsinhaber gemäß § 14 Abs. 7 MarkenG, weil die Verletzungshandlung in ihrem geschäftlichen Betrieb von einem Beauftragten begangen worden ist. […] Der Begriff des „Beauftragten” ist wie bei § 8 Abs. 2 UWG mit Rücksicht auf den Zweck der Vorschrift, zu verhindern, dass der Betriebsinhaber sich bei Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihm abhängigen Dritten verstecken kann, weit auszulegen (BGH GRUR 1990, 1039, 1040 - Anzeigenauftrag; BGH GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer zu § 8 Abs. 2 UWG; BGH WRP 2005, 1248, 1249 - Meißner Dekor II zu § 14 Abs. 7 MarkenG). Beauftragter in diesem Sinne ist, wer ohne Mitarbeiter zu sein, im oder für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen oder anderen Verhältnisses tätig ist. Das kann auch ein selbstständiges Unternehmen sein. Erforderlich ist, dass der Dritte in die Betriebsorganisation dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt und andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender Einfluss auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (BGH aaO). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss der Inhaber des Unternehmens sich tatsächlich gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich hätte sichern können und müssen (BGH GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wett­bewerbsrecht 24. Aufl. § 8.UWG Rdn. 2.41; Fezer/Büscher, UWG § 8 Rdn. 176). […] Was Werbung angeht, gehören nach BGH GRUR 1990, 1039, 1040 - Anzeigenauftrag zur normalen Tätigkeit eines mit dem Vertrieb von Waren befassten Unternehmens die Auftragsvergabe für Werbemaßnahmen, nicht dagegen die Ausführungen der einzel­nen für die Durchführung der Werbung erforderlichen Maßnahmen, so dass ein Dritter, der - wie etwa eine Werbeagentur oder ein ständig mit Werbeaufgaben für das Unternehmen befasster Handelsvertreter - die Auftragsvergabe für das Unternehmen übernimmt, als Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG in Betracht kommt, nicht dagegen ein Unternehmen, das nur einen bestimmten Anzeigenauftrag ausführt.

Der [Merchant] hat danach als Beauftragte der Beklagten gehandelt. [Er] ist im Auftrag der Beklagten auf dem Gebiet der Werbung für diese tätig geworden. […] Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG [kann] auch ein Presseunternehmen sein, wenn es - ähnlich einer Werbeagentur im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses - ausnahmsweise auch Funktionen übernimmt, die dem werbenden Unternehmen im Regelfall selbst obliegen, wie etwa Entscheidungen über Inhalt, Zeitpunkt und Umfang der Werbung oder die Verteilung auf verschiedene Medien des Unternehmens (BGH aaO). Solche Funktionen hat [der Merchant] für die Beklagte übernommen. [Seine] Tätigkeit beschränkte sich nicht darauf, konkrete, von der Beklagten in inhaltlich und zeitlicher Hinsicht konkret vorgegebene Werbeaufträge auszuführen. [Er] hat es vielmehr im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses übernommen, gegen Provision für die Beklagte zu werben. Dabei konnte [er] selbst sowohl über Anzahl und Zeitpunkte der Werbemaßnahmen als auch über deren jeweiligen Inhalt und die Art und Weise der Werbung bestimmen. Dass [ihm] in inhaltlicher Hinsicht gewisse Vorgaben gemacht wurden, insbesondere [seine] inhaltliche Gestaltungsfreiheit nicht so weit ging, andere Links zu setzen, ändert nichts daran, dass [er] allein festlegte, welche Werbung in welcher Art und Weise und mit welchem konkreten Inhalt zu welchem Zeitpunkt und für wie lange geschaltet wurde, und damit Funktionen übernommen hat, die re­gelmäßig dem werbenden Unternehmen selbst obliegen. Nichts anderes würde für den Fall gelten, dass die von [ihm] zu erbringende Werbetätigkeit von vornherein ver­traglich auf bestimmte Websites beschränkt war.

[…] Die Markenverletzung durch die xxxx-o. GmbH ist auch „im geschäftlichen Be­trieb” der Beklagten erfolgt. Dem steht nicht entgegen, dass die Markenverletzung nicht auf rechtswidrigen Informationen in dem von der Beklagten vorgegebenen Werbematerial oder auf einer vertraglich zulässigen Erweiterung der von der Beklagten formulierten Textlinks um rechtswidrige Informationen durch [den Merchant] („Hinzudichten”) beruht, sondern [der Merchant] einen anderen als die vorsehenen Links auf einer anderen als der in der Anmeldung angegebenen Partner-Website gesetzt hat. […] Auch die Voraussetzung der Begehung der Verletzung „in einem geschäftlichen Be­trieb” ist wie bei § 8 Abs. 2 UWG mit Rücksicht auf den Zweck der Vorschrift, zu verhindern, dass der Betriebsinhaber sich bei Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihm abhängigen Dritten verstecken kann, weit auszulegen. Der Haftung des Betriebsinhabers steht insbesondere nicht entgegen, dass der Beauftragte ohne Wissen oder gegen eine Weisung des Betriebsinhabers handelt (OLG München WRP 1989, 755, 756; Ingerl/Rohnke, MarkenG 2. Aufl. Vor §§ 14-19 Rdn. 27). Ob ein Unterlassungsanspruch gegen den Betriebsinhaber gegeben ist, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entscheidend davon ab, ob eine Handlung in Frage steht, die der Handelnde als Glied der Geschäftsorganisation des Betriebsinhabers begangen hat. […] Danach kommt es nicht darauf an, ob [der Merchant] durch die Suchmaschinenbeeinflussung auf der Domain […] gegen [seine] im Rahmen des Partnerprogramms der Beklagten dieser gegenüber bestehenden Vertragspflichten verstoßen hat. […]

Dass die Landgerichte Hamburg und Frankfurt in ihren Urteilen vom 3. August 2005 (Bl. 303 ff. d.A.) bzw. 15. Dezember 2005 (Bl. 415 ff. d.A.) eine Haftung als Betriebsinhaber verneint haben, mag auf Unterschieden im Sachverhalt oder auf einer abweichenden rechtlichen Einschätzung beruhen. Gründe, die gegen eine Haftung der Beklagten als Betriebsinhaberin sprechen, ergeben sich aus diesen Urteilen nicht. Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihrer Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs in der Rechtssache „Internet-Versteigerung” (BGH, Urteil vom 11. März 2004, GRURInt 2005, 66 ff.) beruft, hat ihr Vorbringen schon deshalb keinen Erfolg, weil diesem Urteil ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, auf dessen Grundlage die Annahme einer Haftung als Betriebsinhaber von vornherein nicht in Betracht kam. Während sich hier die Frage stellt, ob und in welchem Umfang die Beklagte, die einen anderen mit der Werbung für ihr Unternehmen beauftragt hat, mithin dessen Dienste in Anspruch nimmt, für dessen Verhalten einzustehen hat, ging es dort umgekehrt um die Frage, ob ein Unternehmen, das im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, mithin seinerseits die Dienstleistung erbringt, für Rechtsverletzungen derjenigen Anbieter haftet, die seine Dienste in Anspruch nehmen.

Mit Rücksicht auf den Umstand, dass [der Merchant] als Beauftragte[r] der Beklagten tätig geworden ist, verfangen auch die Argumente der Beklagten, eine regelmäßige Überprüfung der 6000 Mitglieder im […] Partnerprogramm sei ihr nicht zumutbar, und, eine ex-ante-Überprüfungspflicht müsse zu einem Aus des gesamten Geschäftsmodells führen, nicht. Wer über 6.000 Werbepartner mit der Werbung für sein Unternehmen beauftragt und von dem daraus resultierenden umfangreichen Werbeeffekt profitiert, muss auch umgekehrt die damit verbundenen Risiken tragen und kann sich nicht insoweit auf die unüberschaubare Anzahl seiner Werbepartner berufen.

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